Надо заметить, что Десницкий не занимался простым переносом уже существующего западного либерализма в Россию. Период его работы совпал по времени с идейным бунтом против самовластия как в Англии, так и в России. Десницкий родился всего через несколько лет после Томаса Пейна [909] . Гораздо более известный Радищев, таким образом, в своих взглядах опирался на Десницкого и на Пейна. В 1790 г. он опубликовал своё скандальное «Путешествие из Петербурга в Москву», которое стало мощным манифестом за отмену крепостного права, за что он был немедленно арестован Екатериной II. Затем она заменила вынесенный ему смертный приговор десятилетней ссылкой. В 1796 г. Павел I позволил ему вернуться, а Александр I даже пытался привлечь его к законодательной деятельности. Однако было ясно, что либеральные идеи Радищева были так же неприемлемы для самовластной аудитории, как и идеи Томаса Пейна для английской монархии. В 1802 г. Радищев покончил жизнь самоубийством.

Несомненно, политическая реакция была в России ещё сильнее, чем в Британии. Поражение восстания декабристов в 1825 г. загнало просвещение и либеральные размышления о правах глубоко в подполье. В. С. Соловьёв (1853—1900) был следующим россиянином, глубоко размышлявшим над вопросами прав. Он, как и Радищев, не был юристом, и его подход, будучи предан ценностям просвещения, имел специфическую религиозную окраску. Такой духовный, идеалистический взгляд характерен для российского дискурса прав и представляет собой специфический и уникальный вклад. Б. Н. Чичерин (1828—1904) был первым юристом, решавшим вопросы либерализма в связи с законом и правами. Он выступал за конституционную монархию и сильное государство, и был в серьёзной оппозиции к Александру Герцену — писателю, который провёл значительную часть своей жизни в эмиграции в Англии. Он, однако, привлекал и российский и европейский опыт и традиции. Другой юрист, П. И. Новгородцев (1866—1924), был образцовым представителем теории естественного права, кантовского подхода к вопросам взаимоотношений индивида и права. Он также находился под сильным влиянием российского духовного наследия. Одним из последних сторонников этой тенденции был Н. А. Бердяев (1874—1948), член группы «Вехи», ключевой сборник статей которой вышел в 1909 г., вызвав энергичнейшую критику равно марксистов и либералов. Несколько странно, что Бердяев, религиозный философ, появляется в учебнике по правам человека. Для Бердяева, неотчуждаемые права человека были формой выражения и земного существования (в «царстве Кесаря») личной свободы, коя есть трансцендентальный (и божественный) феномен «царства Духа». В книге «Новое религиозное сознание и общественность» Бердяев писал: «Декларация прав Бога и декларация прав человека есть одна и та же декларация…».

Момент, который я хочу заострить этим кратким обзором,— что есть характерно российский подход к правам человека, оправдывающий внимательное изучение западными специалистами. Это — мыслители первого разряда. Кроме того, изложенное выше достаточно, чтобы показать, что, в то время как возможно говорить о российской культуре, и даже о российской юридической культуре, было бы серьёзной ошибкой игнорировать сложное и динамическое взаимодействие российских и западноевропейских — особенно шотландских! — истории и традиций.

Я хочу указать на три момента, в которых выше уже была отмечена динамика изменения, приводящего к тесной взаимосвязи элементы реставрации и трансплантации.

Первый касается работы Конституционного суда. Вся юриспруденция Европейского суда ныне есть часть российского права, и на неё всё чаще ссылаются в российских судах. Во многих случаях в связи с индивидуальными правами человека российский Конституционный суд опирался на международные стандарты. В одном из самых поразительных примеров Суд добился значительного прорыва в осуществлении международного правосудия. Это было дело Маслова, разрешённое 27 июня 2000 г. [910] Дело касалось конституционности статей 47 и 51 Уголовно-процессуального кодекса, а обсуждалось право на защитника после задержания. Согласно УПК, задержанный как «подозреваемый» или «обвиняемый» имеет право на защитника. Но это не так для человека, доставленного в отделение полиции для допроса как «свидетеля», даже при том, что его присутствие обеспечивается принудительно и вполне может привести к его превращению в подозреваемого или обвиняемого.

Суд не только сослался на статью 14 МПГПП и статьи 5 и 6 ЕКПЧ, но и впервые процитировал решения Европейского суда по правам человека. Шесть дел, к которым он обратился, были Куаранта против Швейцарии [911] , Имбрьошия против Швейцарии [912] , Джон Марри против Великобритании [913] , Девер против Бельгии [914] , Экле против Федеративной Республики Германии [915] и Фоти против Италии [916] . Правовое обоснование в деле Маслова демонстрирует, что не только МПГПП и ЕКПЧ, но и решения Европейского суда по правам человека являются теперь существенными частями российской юридической системы. Это также демонстрируется не только постоянной ссылкой на Конвенцию в новейших комментариях и пособиях, но и тем фактом, что каждый судья в России теперь получает двухтомное собрание 100 прецедентных дел, разрешённых Европейским судом по правам человека, изданное в 2000 г., с прилагающимся всеобъемлющим компакт-диском [917] . Вышли первые два тома дел российского Конституционного суда (под редакцией судьи Морщаковой). Первый, содержащий решения за 1992—1996 гг., был издан в 1997 г.; а второй, содержащий решения за 1997—1998 гг., дошёл до книжных магазинов в апреле 2000 г.

Следует с сожалением отметить, впрочем, что даже при том, что российский Конституционный суд во многих отношениях берёт за образец Федеральный конституционный суд Германии (где российские судьи провели всё время в Германии, помимо посещений многих других подобных судов), он пока что не начал обращаться к решениям суда в Карлсруэ, или же других новых конституционных судов Венгрии, Польши и других бывших советских и восточноевропейских государств. Однако российский суд сам всё более развивает прецедентную юриспруденцию в целях российского внутреннего права, в котором дела Европейского суда являются важным источником прецедентов, имеющих обязательную силу.

Другой пример — результат давления Совета Европы, но повсюду приветствуемый. В 1998 г. Министерство внутренних дел передало пенитенциарную систему Министерству юстиции, как требовал Совет Европы, и последующие три года увидели примечательное открытие системы и процесс подлинной реформы.

Совет Европы стремился также увидеть реставрацию суда присяжных. Это было не трансплантацией, как отмечено выше, но реставрацией системы, удивительно хорошо работавшей в поздней царской России. Она была восстановлена 16 июля 1993 г. введением в действие нового раздела десятого к Уголовно-процессуальному кодексу и зафиксирована в Конституции от декабря 1993 г. До настоящего времени она была введена только в девяти регионах России. Это имело удивительное последствие для другого камня преткновения, смертной казни, временно приостановленной на основании президентского моратория, а также требования Совета Европы, пока Россия не ратифицирует Протокол № 6 к Конвенции. В феврале 1999 г. федеральный Конституционный суд посчитал [918] , что для того, чтобы смертная казнь была вообще применима, обвиняемый должен предстать перед судом присяжных, как предусмотрено ч. 2 статьи 20 Конституции. Суд ясно заявил, что никто не может быть приговорён к смертной казни, пока суд присяжных не будет повсеместно доступен. Это решение означает, что приговор к смертной казни, в ожидании полного введения суда присяжных, не может быть законно вынесен нигде в Федерации. Суд также отметил, что более пять лет с принятия Конституции были достаточным отрезком времени для необходимых поправок к законодательству. Что предполагалось как переходное положение, фактически стало постоянным ограничением, и поэтому находилось в противоречии со статьями 19 (равенство перед законом), ч. 2 ст. 20 (право на жизнь) и ч. 1 ст. 46 (судебная защита прав) Конституции.

Президент Путин, в соответствии со своим вышеотмеченным выступлением, протолкнул ещё более драматические реформы. Большинство положений нового Уголовно-процессуального кодекса, введённого в действие 19 декабря 2001 г., вступило в силу 1 июля 2002 г. Суд присяжных будет доступен во всех регионах России, кроме Чечни, с 1 января 2003 г. Президент твёрд в том, что это не позволит восстановить смертную казнь.

Удивительно, что новый кодекс наконец позволил Конституции 1993 г. полностью вступить в силу. Причина состоит в том, что статья 22 Конституции предусматривает, что арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются только по судебному решению, и что человек не может быть подвергнут задержанию на срок более 48-ми часов, прежде чем предстать перед судом. Но это право не могло стать эффективным, пока не был заменён прежний кодекс. Новый кодекс также позволяет России отбросить весьма смущающую оговорку, сделанную при ратификации Европейской Конвенции, ввиду неспособности выполнить её статью 5.3. В результате потрясающего решения Конституционного суда 14 марта 2002 г. [919] эта часть нового кодекса вступила в силу вместе с основной частью кодекса с 1 июля 2002 г., а не в январе 2004 г. как первоначально предполагалось. Суд уделил особое внимание соответствию Конвенции.