Этот конфликт между двумя фракциями народных реформаторов открыл новую политическую почву в Америке. Впервые в нём не участвовала «аристократия»; обе противоборствующие группы называли себя «демократами» и выступали от имени простого человека. [1075]

Но вопрос о роли суда и законодательной власти продолжал мучить Пенсильванию. «Акты законодательной власти составляют лишь малую часть того кодекса, из которого гражданин должен узнать свои обязанности, а магистрат — свои полномочия и правила действий», — заявил председательствующий судья Мозес Леви на процессе пенсильванских кордуэйнеров в 1806 году. Эти законодательные акты были просто «временными эманациями тела, составные части которого подвержены вечным изменениям», и они применялись «главным образом в соответствии с политическими требованиями дня». Только неписаное общее право могло обеспечить то, что было необходимо с юридической точки зрения. Только «этот бесценный кодекс», состоящий из древних прецедентов и обычаев, мог установить и определить «с критической точностью и последовательностью, которых не может достичь ни один колеблющийся политический орган, не только гражданские права собственности, но и природу всех преступлений — от измены до посягательства». Вывод был очевиден. Только общее право, чьи «правила являются результатом мудрости веков», могло адаптироваться к новым и изменчивым обстоятельствам современности и регулировать «с разумной осмотрительностью большинство наших проблем в гражданской и социальной жизни». [1076]

И все же пенсильванские радикалы продолжали нападать на судей за их злоупотребление дискреционными полномочиями. «Судьи, — утверждали популярные радикалы в 1807 году, — очень часто обнаруживают, что закон, как он написан, может означать то, о чём законодательная власть никогда не думала. Большая часть их решений — это, по сути, принятие новых законов». [1077]

В других штатах также происходили ожесточенные столкновения по поводу общего права и независимости судебной власти. Поскольку противники общего права много говорили о его британском происхождении, его защитникам было трудно найти для общего права в Америке какую-либо основу, кроме древних английских прецедентов. Столкнувшись с аргументом, что только всенародно избранный законодательный орган должен принимать законы, апологеты общего права утверждали, что за ним также стоит народная воля. Подобно тому, как статуты имеют обязательную силу, поскольку были приняты с согласия законодательного органа, «так и эти неписаные обычаи и правила…», — заявил Джесси Рот из Коннектикута в 1798 году, — «имеют санкцию всеобщего согласия и принятия на практике». [1078]

Но радикальные реформаторы не соглашались с тем, что для них казалось софистикой. Каждая их попытка кодифицировать и устранить общее право из судов, таким образом, раскалывала республиканцев. Многие умеренные республиканцы, которые до этого осуждали суды как аристократические бастионы привилегий федералистов, стали ценить их и их способность защитить все виды коммерческой собственности от разорения радикальных популистов. Так в штате за штатом республиканские партии начали раскалываться из-за поддержки судебной власти и защиты собственности, особенно новых видов динамичной коммерческой собственности, принадлежащей поднимающимся республиканским предпринимателям и бизнесменам. Однако важно то, что умеренные республиканцы смогли противостоять радикальным позициям, не отрекаясь ни от народа, ни от демократической политики.

В 1807 году самые крайние республиканцы в Массачусетсе рассчитывали, что избрание республиканца Джеймса Салливана губернатором наконец-то позволит им подчинить себе судебную власть штата. Вместо этого Салливан в своей инаугурационной речи защитил независимость судов, заявив, что «судебный департамент будет неизменно требовать первого уважения патриотизма. От его мудрости и чистоты зависит свобода, собственность и все ценное в гражданском обществе». [1079] Развивающаяся коммерческая экономика Америки заставляла многих республиканцев, таких как Салливан, стремиться защищать суды и собственность так же, как это делали традиционные федералисты, придерживавшиеся собственнических взглядов.

Везде умеренные республиканцы понимали, что сильная независимая судебная система и гибкое общее право имеют решающее значение, как сказал один житель Северной Каролины в 1806 году, для удовлетворения потребностей «совершенствующегося народа, чей разум расширяется, чьи желания растут, а относительные ситуации ежедневно меняются». [1080] Они поняли, что радикальная попытка полностью ликвидировать общее право и поставить судебную власть в зависимость от законодательных органов или народа ставит под угрозу как частные права, так и экономический прогресс. И повсюду они стремились либо помешать, либо уклониться от нападок на судебную власть и общее право.

Например, когда в 1806 году законодательное собрание Огайо прямо запретило применение общего права в судах штата, судьи штата каким-то образом нашли способ вернуть его в силу. Судья Бенджамин Таппан из Пятого округа штата в 1817 году заявил, что, несмотря на указ законодательного собрания, общее право, «основанное на законах природы и велениях разума», должно быть сохранено. «Здесь не только обязательно действует общее право, — сказал Таппан, который был братом известных аболиционистов Артура и Льюиса Таппанов, — но… его авторитет превосходит авторитет писаных законов; ведь оно не только устанавливает правила и принципы, по которым толкуются статутные законы, но и устанавливает и определяет их действительность и авторитет».

Разумеется, рассуждения Таппана в Огайо, где доминируют республиканцы, вызвали бурю споров, включая опровержение на четырехстах страницах. Судья Джон Маклин из верховного суда штата оказался более проницательным и тонким. В том же 1817 году он признал, что в судах Огайо не существует общего закона о преступлениях. Однако в то же время этот будущий судья Верховного суда США не мог скрыть своего уважения к общему праву; «ведь, — сказал он, — если бы общее право было прямо отменено законом, исчезла бы только тень, а жизнь и дух его остались бы». [1081]

Так, в 1842 году судья Маклин из федерального Верховного суда присоединился к решению судьи Джозефа Стори по делу Свифт против Тайсона, подтвердив полномочия федеральных судов решать дела на основе «общих принципов и доктрин коммерческой юриспруденции», а не на основе прецедентного права штата Нью-Йорк. В этом решении Стори истолковал раздел 34 (Закон о правилах принятия решений) Закона о судоустройстве 1789 года таким образом, чтобы предоставить федеральным судам полномочия по общему праву в отношении широкого спектра гражданских споров, некоторые из которых фактически выходили за пределы законодательных полномочий Конгресса. Хотя дело Свифта против Тайсона в конечном итоге было отменено в 1938 году в деле Erie Railroad Co. v. Tompkins, отчасти на том основании, что доктрина, изложенная Стори, была «неконституционным принятием полномочий судами Соединенных Штатов», решение Свифта в 1842 году показало, что быстро развивающееся, демократическое и коммерческое общество ранней Республики нуждалось в гибкости общего права, которую нельзя было подавлять. [1082]