Этот символический отказ от монархизма был лишь первым шагом в попытках Маршалла уйти от партийной политики 1790-х годов. Он упорно стремился достичь какого-то согласия с другими ветвями власти и, по крайней мере, вплоть до войны 1812 года старался по мере возможности избегать прямой конфронтации с республиканцами. Все его уклонения и осторожность, как он позже сказал судье Стори, были основаны на его вполне здравом страхе, что судьи могут быть «осуждены как стая консолидирующихся аристократов». [1096]

В ряде решений суд отступил от некоторых передовых позиций, которые федералисты пытались установить для судебной системы и федерального законодательства в 1790-х годах. Поскольку пламенные пристрастные обвинения в адрес больших присяжных со стороны судей-федералистов, особенно судьи Чейза, возбудили политические страсти республиканцев, председатель суда быстро приступил к попыткам изменить поведение судей-федералистов. Он сознательно воздерживался от политических заявлений в своих обвинениях большим присяжным и отказывался публиковать их в газетах, «заявляя, что установил это как правило, от которого не намерен отступать». [1097]

Поскольку утверждение федералистов о том, что в федеральных судах действует английское общее право, вызвало столь сильную враждебность республиканцев, в 1800 году он предположил, что это не так, и возложил ответственность за распространение «этой странной и абсурдной доктрины» на «некоторые пенистые газетные публикации». [1098] Однако это лукавое предположение было несколько неискренним, поскольку Маршалл отрицал наличие в судах только «общего права Англии»; он соглашался с тем, что в каждом штате существовали версии американского общего права, на которые могли ссылаться судьи как судов штатов, так и федеральных судов. Но даже это было слишком открытой позицией, и в нескольких решениях между 1807 и 1811 годами суд Маршалла заявил, что «юрисдикция судов Соединенных Штатов зависит исключительно от конституции и законов Соединенных Штатов». [1099] Наконец, в деле Соединенные Штаты против Хадсона (1812 г.) суд постановил, что федеральные суды не обладают юрисдикцией в области общего уголовного права. Хотя это решение сметало ряд прецедентов низших федеральных судов и перечеркнуло два десятилетия утверждений федералистов, оно, вероятно, было неизбежным. По словам суда, этот вопрос был «давно решен в общественном мнении». [1100]

Даже в ходе судебного процесса 1807 года над Аароном Бёрром, который Маршалл расценил как «самое неприятное дело, когда-либо представлявшееся судье в этой или, возможно, в любой другой стране, где действуют законы», главный судья тонко подрывал прежние позиции федералистов. [1101] В своём решении он отказался от широкого определения государственной измены, которое федералисты использовали в 1790-х годах при преследовании участников восстаний виски и фризов, и вместо этого дал узкую трактовку определения государственной измены в Конституции. Выступая от имени суда, Маршалл заявил, что заговор с целью развязывания войны и фактическое развязывание войны против Соединенных Штатов являются «разными преступлениями», а «заговор не является государственной изменой». Планирование войны, вербовка солдат, даже поход к месту встречи перед «фактическим сбором» армии — всего этого было недостаточно, чтобы считать изменой. По сути, Маршалл проигнорировал аргументы обвинения и показания 140 свидетелей и с помощью своего узкого толкования закона фактически сам определил исход судебных процессов над Бёрром и его соратниками. [1102]

Республиканцы были в ярости. Они с энтузиазмом поддержали своего президента, передавшего дело в суд, и осудили Маршалла за то, что он написал «трактат о наилучшем способе совершить измену без обнаружения и наказания» и за «попустительство побегу предателя». По мнению республиканцев, излагая присяжным закон таким образом, Маршалл фактически узурпировал роль присяжных и подорвал этот священный и популярный институт. Республиканцы были так разгневаны решением, что не обратили внимания на то, что Маршалл отверг английскую доктрину конструктивной измены, которую использовали федералисты в 1790-х годах. Все, что они увидели в решении, — это судебное высокомерие и узурпацию, и многие поклялись ещё раз сократить состав суда «до его надлежащих пределов». Джефферсон, в свою очередь, считал, что это решение продемонстрировало «изначальную ошибку создания независимой от нации судебной власти». [1103] Хотя республиканская толпа в Балтиморе повесила Маршалла в чучеле, ярость, вызванная решением по делу Бёрра, вскоре утихла.

В самом начале своего пребывания на посту председателя Верховного суда Маршалл продемонстрировал свою стратегию уступчивости и примирения, а также свой гений компромисса при одновременном утверждении авторитета Суда. Он знал, что захват республиканцами Конгресса и президентского кресла в 1801 году представляет серьёзную угрозу для судебной власти, и намеревался ослабить эту угрозу. Хотя некоторые федералисты призывали Маршалла и Суд напрямую противостоять республиканцам и объявить неконституционной отмену ими в 1802 году Закона о судоустройстве 1801 года, Маршалл понимал, что такое прямое столкновение может серьёзно навредить Суду. Уже сейчас республиканцы в Конгрессе осмелились заставить Суд попытаться дезавуировать отмену Закона о судоустройстве. «Если Верховный суд присвоит себе эту власть и объявит наш закон неконституционным, нам придётся действовать», — утверждал конгрессмен Джон Николас из Виргинии. «Наш долг очевиден». [1104]

Подобной законодательной расправы с Судом Маршалл как раз и хотел избежать; однако он не хотел просто сдаться республиканскому Конгрессу. Рассматривая дело «Стюарт против Лэрда» в окружном суде в 1802 году, он признал законность отмены Конгрессом Закона о судоустройстве 1801 года, и эта позиция впоследствии была одобрена Верховным судом в апелляции. Если Маршалл хотел утвердить авторитет Суда в этом республиканском антисудебном климате, он знал, что делать это нужно тонко и косо. Дело «Марбери против Мэдисона» (1803) дало ему такую возможность.

УИЛЬЯМ МАРБЕРИ был одним из «полуночных судей», назначенных в последнюю минуту президентом Адамсом на должность мирового судьи округа Колумбия. Однако Адамс покинул свой пост до того, как комиссия Марбери была вручена, а президент Джефферсон отказался её вручить. Тогда Марбери подал иск в Верховный суд с требованием выдать мандамус (судебный приказ), обязывающий государственного секретаря Мэдисона доставить его комиссию. (На самом деле именно государственный секретарь Маршалл не доставил комиссию Марбери в срок, из-за чего председателю Верховного суда Маршаллу было, мягко говоря, неудобно рассматривать это дело). Многие считали, что Суд может открыто бросить вызов власти президента. Но в прямом поединке с президентом суд Маршалла мог только проиграть: если бы суд отказался приказать Джефферсону доставить комиссию, республиканцы победили бы по умолчанию; если же суд все же приказал президенту сделать это, а тот отказался, суд был бы унижен. Таким образом, суду пришлось действовать окольными путями, чтобы утвердить свой авторитет.