Однако письменные конституции 1776–1777 годов дали революционным американцам конкретную ручку, с помощью которой можно было ухватиться за этот, в остальном не имеющий смысла, основной закон. Внезапно, благодаря этим письменным документам, основной закон и первые принципы, на которые англичане ссылались на протяжении многих поколений, обрели новую степень ясности и реальности. Конституция в Америке, сказал Джеймс Иределл из Северной Каролины в 1787 году, стала не «просто воображаемой вещью, о которой можно составить десять тысяч различных мнений, а письменным документом, к которому все могут прибегнуть и который, следовательно, судьи не могут остроумно ослепить самих себя». [1116]

Но должны ли были судьи обладать исключительными полномочиями по рассмотрению этих фундаментальных законов и определению того, что является конституционным, а что нет? Все американцы согласились с тем, что писаная конституция, как признал Эдмунд Пендлтон в 1782 году, «должна рассматриваться как правило, обязательное для всех ведомств, от которого нельзя отступать ни при каких обстоятельствах». [1117] Однако ни для Пендлтона, ни для других не было очевидным, что судебная власть обладает какими-то особыми или уникальными полномочиями ссылаться на это обязательное правило, чтобы ограничивать другие департаменты правительства, в частности законодательные органы. Другими словами, к 1780-м годам было ясно, что законодательные органы в Америке связаны четко прописанными конституциями так, как не был связан английский парламент. Но ещё не было ясно, что суды сами по себе способны навязать законодательным органам эти границы. [1118] Члены Филадельфийского конвента, согласно записям Мэдисона, «в целом полагали, что юрисдикция, предоставленная [суду], конструктивно ограничена делами судебного характера». Позднее Мэдисон признал, что «в ходе обычной работы правительства» судебная власть может толковать законы и Конституцию, но, по его словам, она имеет не больше прав определять границы Конституции, чем исполнительная или законодательная власть. И Джефферсон, и Мэдисон до конца жизни оставались убеждены, что все части американского правительства обладают равными полномочиями по толкованию основного закона Конституции — все ведомства имеют то, что Мэдисон называл «одновременным правом излагать Конституцию». [1119]

И когда несколько ведомств расходились в понимании основного закона, писал Мэдисон в «Федералисте» № 49, только «обращение к самому народу… может объявить его истинное значение, и обеспечить его соблюдение». Записанные конституции, включая Билль о правах, оставались для Джефферсона и Мэдисона набором великих первопринципов, к которым несколько правительственных ведомств, включая судебную власть, могли апеллировать в тех исключительных случаях, когда они нарушались. Но поскольку ни один из этих департаментов не мог «претендовать на исключительное или высшее право устанавливать границы между своими соответствующими полномочиями», конечной апелляцией в этих квазиреволюционных ситуациях должен был стать сам народ. [1120]

Другими словами, многие революционеры и основатели по-прежнему считали, что основной закон, даже если он выражен в писаной конституции, настолько фундаментален, настолько отличается от обычного права, что его применение должно быть, по сути, исключительным и деликатным политическим упражнением, а не частью рутинной судебной деятельности. [1121] Именно поэтому многие делегаты Филадельфийского конвента 1787 года относились к судебной нуллификации законодательства с чувством благоговения и удивления, впечатленные, как и Элбридж Джерри, тем, что «в некоторых штатах судьи действительно отменяли законы, противоречащие Конституции». Именно поэтому многие участники конвента, в том числе Джеймс Уилсон и Джордж Мейсон, хотели объединить судей с исполнительной властью в ревизионный совет (по образцу нью-йоркского) и таким образом дать судебной власти двойное негативное влияние на законы. [1122] Они считали, что право одних судей объявлять неконституционные законы недействительными — слишком крайняя, слишком исключительная и слишком страшная мера, чтобы использовать её против всех тех обычных несправедливых, неразумных и опасных законов, которые, тем не менее, не были «настолько неконституционными, чтобы оправдать отказ судей приводить их в действие». [1123] Именно поэтому некоторые конгрессмены в 1792 году обсуждали вопрос об установлении регулярной процедуры, в соответствии с которой федеральные судьи должны были официально уведомлять Конгресс о признании закона неконституционным — настолько они были обеспокоены серьезностью такого действия. [1124]

Когда в 1792 году федеральный окружной суд Пенсильвании в деле Хейберна признал федеральный закон о недействительных пенсиях неконституционным на том основании, что он нарушает принцип разделения властей, он сделал это в нерешительной и извиняющейся манере. По словам судей, то, что они сделали, «было далеко не приятно. Быть вынужденными действовать вопреки либо очевидным указаниям Конгресса, либо конституционному принципу, по нашему мнению, столь же очевидному, возбудило в нас чувства, которые мы надеемся никогда больше не испытывать». Конгресс быстро внес изменения в Пенсионный закон, чтобы избежать кризиса, который мог бы возникнуть, если бы Верховный суд признал закон неконституционным. [1125] Одна из газет, выступавшая за судебный контроль в деле Хейберна, тем не менее предположила, что, возможно, перед тем как объявить закон неконституционным, следует проконсультироваться со всеми судьями окружного суда. [1126]

Таким образом, все чувствовали, что отмена законодательных актов не может быть обычным делом. Как сказал судья Сэмюэл Чейз в деле «Хилтон против Соединенных Штатов» (1796), если бы конституционность федерального закона была «сомнительной», он был бы обязан «принять конструкцию законодательного органа». [1127] В 1800 году в деле «Купер против Телфэра» помощники судьи Бушрод Вашингтон и Уильям Патерсон согласились с тем, что судебный контроль — это исключительное действие, которое должно осуществляться лишь в редких случаях. «Презумпция… всегда должна быть в пользу действительности законов, если обратное не продемонстрировано со всей очевидностью», — заявил Вашингтон. Чтобы Верховный суд «признал какой-либо закон недействительным, — сказал Патерсон, — должно быть явное и недвусмысленное нарушение конституции, а не сомнительный и спорный подтекст». [1128]

Таким образом, для многих американцев 1790-х годов судебный контроль существовал, но он оставался экстраординарным и торжественным политическим действием, сродни вмешательству штатов, предложенному Джефферсоном и Мэдисоном в Резолюциях Кентукки и Виргинии 1798–1799 годов, — к нему можно было прибегать только в редких случаях вопиющих и недвусмысленных нарушений Конституции. Она не должна была применяться в сомнительных случаях неконституционности и ещё не была принята как аспект обычной судебной деятельности.

ИДЕЯ ФУНДАМЕНТАЛЬНОГО ПИСЬМЕННОГО ЗАКОНА, какой бы важной она ни была, сама по себе не могла привести к развитию американского судебного контроля. В конечном итоге необычное для американцев представление о конституции имеет значение не потому, что она написана или что она фундаментальна, а скорее потому, что она действует и рассматривается в обычной судебной системе. Федеральные конституции и конституции штатов Америки могут быть высшими законами, особыми актами народа в его суверенном качестве, но они точно так же, как и низменные законодательные акты, реализуются через обычную практику состязательного правосудия в обычных судах.