Мнение суда, изложенное в 1803 году, ответило на несколько ключевых вопросов. Имел ли Марбери право на своё вознаграждение? И если да, то есть ли у него средства правовой защиты? Да, — ответил Маршалл на оба вопроса. Марбери имел законное право занимать должность в течение срока, установленного законом, и закон должен был предоставить ему средство правовой защиты в случае нарушения законного права. Первое должностное лицо нации, — сказал Маршалл, — «не может по своему усмотрению лишать других их законных прав». Столкновение с президентом Джефферсоном казалось неминуемым, но когда Маршалл задал третий вопрос и ответил на него, он мудро уклонился от ответа. Было ли средством защиты от этого нарушения прав Марбери предписание Верховного суда о выдаче мандамуса? Нет, — ответил Маршалл. Верховный суд не мог выдавать такие предписания, поскольку раздел 13 Закона о судоустройстве 1789 года, наделяющий его такими полномочиями, был неконституционным: Конгресс не имел права изменять первоначальную юрисдикцию Верховного суда, закрепленную в разделе III Конституции. [1105]

Поставив вопросы в таком необычном порядке, Маршалл смог донести свою точку зрения, не столкнувшись с последствиями. Как отмечали Джефферсон и другие республиканцы, суд в своём последнем вопросе отказался от рассмотрения дела, но в первых двух вопросах объявил, каким было бы его мнение, если бы он его рассмотрел. [1106]

Таким образом Маршалл косвенно утвердил роль Суда в надзоре за соблюдением Конституции без серьёзных политических последствий, которые могли бы последовать за лобовым столкновением с республиканцами. Поскольку американский народ считает написанную им Конституцию «основным и первостепенным законом нации», писал Маршалл для Суда, из этого следует, что «закон, противоречащий Конституции», например часть Закона о судоустройстве 1789 года, «не имеет силы; и что суды, как и другие ведомства, связаны этим документом». [1107]

Хотя решение Маршалла по делу «Марбери против Мэдисона» с тех пор приобрело огромное историческое значение как первое утверждение Верховным судом своего права объявлять акты Конгресса неконституционными, в 1803 году мало кто предвидел его далеко идущие последствия. Конечно, большинство республиканцев не были обеспокоены этим. Если Маршалл хотел ограничить полномочия своего суда, как он это сделал в решении по делу Марбери, то он имел на это полное право. «Но, — говорил Джефферсон, — судебная власть — не единственная ветвь правительства, которая имеет право толковать Конституцию. Исполнительная и законодательная власти тоже могут это делать. Если предоставить судам исключительное право решать, какие законы являются конституционными, — заявил Джефферсон в 1804 году, — это сделает судебную власть деспотической». [1108]

Поскольку Маршалл не заявлял прямо, что Суд обладает исключительным правом и обязанностью толковать Конституцию, его утверждение судебной власти в решении по делу Марбери было ограниченным и двусмысленным. Фактически, это был единственный случай за все время пребывания Маршалла на посту верховного судьи, когда Верховный суд признал акт Конгресса неконституционным; более того, ни один Верховный суд не делал этого до решения по делу Дреда Скотта в 1857 году. Вероятно, решение Маршалла по делу Марбери лучше всего понимать как ещё один пример его политики сдержанности и стремления уберечь Суд от опасности, даже если он успел прочитать президенту лекцию о том, что тот не выполнил свой долг, не вручив Марбери его комиссию. Хотя это решение стало важным заявлением о роли судебной власти в конституционной системе Америки, оно само по себе не создало и не могло создать практику судебного пересмотра. Для этого требовалось гораздо больше.

ПОСЛЕДУЮЩАЯ ИСТОРИЯ поставила под сомнение утверждение Александра Гамильтона в «Федералисте» о том, что судебная власть была самой «слабой» ветвью нового федерального правительства. [1109] Неизбираемая, пожизненно назначаемая судебная власть стала необычайно сильной, а временами даже более смелой и способной, чем обе выборные ветви власти, в определении социальной политики. Безусловно, федеральные судьи, и особенно судьи Верховного суда, именно потому, что им периодически не приходится сталкиваться с избирателями, обладают необычайной властью над американским обществом и культурой. Верховный суд не только отменяет законы, принятые всенародно избранными законодательными органами, но и толкует и интерпретирует закон с такой свободой, которая иногда практически не имеет законодательного характера. Нигде в современном мире суды не обладают такой властью в формировании контуров жизни, как Верховный суд в Соединенных Штатах.

«Судебный контроль» — так обычно называют эти широкие судебные полномочия. Но если под судебным контролем понимается только право Верховного суда отменять законодательные акты, нарушающие Конституцию, то этот термин слишком узок, поскольку отмена законодательных актов — это лишь наиболее заметная часть более широких манипулятивных или интерпретационных полномочий, осуществляемых судом в широких областях американской жизни. [1110]

Историки и исследователи конституции часто подчеркивают некоторые ранние примеры ограничения законодательных органов судьями сразу после революции. Вследствие того, что некоторые считали законодательной тиранией в 1780-х годах, судьи в некоторых штатах — Нью-Джерси, Виргинии, Нью-Йорке и Северной Каролине, а возможно, и в некоторых других — начали неоднозначно и неоднозначно принимать отдельные, но важные решения, чтобы наложить ограничения на то, что эти законодательные органы принимали в качестве закона. Они пытались сказать законодательным органам, как заявил в 1782 году судья Джордж Уайт из Виргинии: «Вот предел ваших полномочий, и до него вы должны идти, но не дальше». [1111] Однако, какими бы осторожными и нерешительными они ни были, такие попытки судебной власти, как мнение Уайта в Виргинии, «объявить недействительным закон, принятый в его форме законодательной властью, без осуществления полномочий этой ветви власти», было нелегко оправдать; они поднимали, по словам коллеги Уайта по Виргинии судьи Эдмунда Пендлтона, «глубокий, важный и… грандиозный вопрос, решение которого может повлечь за собой последствия, о которых джентльмены, возможно, не догадывались». [1112]

Даже те, кто соглашался с тем, что многие законы, принятые законодательными собраниями штатов в 1780-х годах, были несправедливыми и даже неконституционными, не могли согласиться с тем, что судьи должны иметь право объявлять такие законы недействительными. Разрешение неизбираемым судьям объявлять законы, принятые всенародно избранными законодательными органами, неконституционными и недействительными казалось вопиюще несовместимым со свободным народным правлением. Такая судебная узурпация, по словам Ричарда Доббса Спейта, делегата Конституционного конвента от Северной Каролины, была «абсурдной» и «действовала как абсолютный негатив на деятельность законодательных органов, которым никогда не должна обладать никакая судебная власть». Вместо того чтобы управляться своими представителями в собрании, народ будет подчиняться воле нескольких человек в суде, «которые объединили в своих лицах законодательную и судебную власть», сделав суды более деспотичными, чем римский децемвират или любая монархия в Европе. [1113] «Это, — сказал в 1788 году озадаченный Джеймс Мэдисон, — делает судебный департамент фактически главенствующим по отношению к законодательному, что никогда не предполагалось и не может быть правильным». [1114]

И все же судебный контроль в той или иной форме появился в первые десятилетия новой Республики. Что это было? И как он возник?

Первым и наиболее заметным источником столь значимого и запретительного явления, как судебный контроль, стала идея основного закона и его воплощение в писаной конституции. Почти все англичане XVIII века по обе стороны Атлантики признавали нечто, называемое основным законом, в качестве руководства для определения моральной правоты и конституционности обычного права и политики. Почти все неоднократно ссылались на Магна Карту и другие основные законы английской конституции. Однако все эти теоретические ссылки на фундаментальное право не могли иметь большого повседневного практического значения. Для большинства этот фундаментальный или естественный закон английской конституции воспринимался как своего рода моральный запрет или совесть, существующая в сознании законодателей и других людей. Он был настолько базовым и первичным, настолько внушительным и политическим, что его реально можно было обеспечить только путем всенародного избрания или, в конечном счете, с помощью права народа на революцию. Англичане XVIII века с трудом обращались к этому фундаментальному закону в своих повседневных политических и юридических делах. [1115]