Из положения о том, что суд по налоговым спорам является субъектом доказывания, следует и еще один важный вывод: при наличии оснований полагать, что налогоплательщик действует недобросовестно, суд не может занимать безучастную позицию, и, если налоговый орган доказательно утверждает о недобросовестности налогоплательщика, суд обязан оказать содействие налоговому органу в сборе недостающих доказательств.

Таким основанием может являться заявление о фальсификации доказательств.

Судебно-арбитражная практика свидетельствует о том, что при рассмотрении дел, связанных с возмещением налога на добавленную стоимость при экспорте товаров, налоговые инспекции зачастую ссылаются на то, что представленные организациями документы фиксируют хозяйственные операции, не имевшие места в действительности, например по оформленной таможенными органами грузовой таможенной декларации груз в действительности не пересекал таможенной границы Российской Федерации.

Представляется, что в такой ситуации суд как субъект доказывания обязан выяснить у налогового органа его волю на обращение в суд с заявлением о фальсификации доказательств в соответствии со ст. 161 АПК РФ, разъяснить уголовно-правовые последствия такого заявления, исключить оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу, проверить обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу, в том числе назначить экспертизу, истребовать другие доказательства, решить вопрос о приостановлении производства по делу до разрешения дела в порядке уголовного судопроизводства на основании п. 1 ч. 1 ст. 143 АПК РФ.

Даже если такое заявление по каким-либо причинам не сделано в суде первой или апелляционной инстанций, суд кассационной инстанции, исходя из обязанности арбитражного суда по доказыванию по налоговым спорам, должен выяснить волю налогового органа, при наличии оснований, на применение положений ст. 161 АПК РФ и передать дело на новое рассмотрение в соответствующий суд, если придет к выводу об обоснованности заявления о фальсификации доказательств.

При отсутствии в суде кассационной инстанции протокола судебного заседания и исходя из принципа инстанционности, предполагающего последовательное разрешение спора в суде каждой инстанции, суд кассационной инстанции не может самостоятельно решить вопрос о принятии заявления о фальсификации доказательств и его рассмотрении по правилам ст. 161 АПК РФ. Вместе с тем, если налоговый орган ссылается на недостоверность доказательства, однако отказывается сделать заявление о его фальсификации, суд должен исходить из достоверности данного доказательства и добросовестности налогоплательщика.

Следующий пример из судебно-арбитражной практика! достаточно ярко иллюстрирует этот вывод.

Решением от 8 декабря 2006 г. Арбитражного суда города Москвы удовлетворено заявление общества с ограниченной ответственностью о признании недействительным решения Инспекции ФИС России о необоснованном применении налоговой ставки 0 %, поскольку оно представило полный пакет документов в подтверждение права на применение налоговой ставки 0 % и налоговых вычетов.

Суд кассационной инстанции, оставляя судебный акт первой инстанции без изменения, исходил из того, что статьей 165 НК РФ установлен перечень документов, которые налогоплательщик должен в обязательном порядке представить в налоговый орган.

Судом первой инстанции установлено, что предусмотренные законом документы, в том числе грузовая таможенная декларация с необходимыми отметками, налогоплательщиком в инспекцию представлены. Инспекцией при этом не сделано заявления об их фальсификации.

В связи с этим ответ таможни об отсутствии в электронной базе данных сведений о вывозе товаров не может опровергать обстоятельства, установленные предусмотренными законом доказательствами, и может свидетельствовать о ведении электронной базы таможенным органом [227] .

Судом первой инстанции дана подробная оценка всей совокупности имеющихся в деле документов, подтверждающих факт поступления экспортной выручки от иностранного покупателя в счет исполнения контракта № СА/001, в связи с чем у суда кассационной инстанции в силу пределов полномочий, установленных п. 2,3 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, отсутствовали основания давать иную оценку содержащимся в деле доказательствам.

Согласно ч. 1 ст. 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд:

1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления;

2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу;

3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Поскольку судом первой инстанции установлено, что налоговым органом не делается заявление о фальсификации доказательств, у суда отсутствовали основания принимать по настоящему делу меры, предусмотренные ст. 161 АПК РФ, с целью дальнейшей проверки достоверности представленных налогоплательщиком документов.

При таких обстоятельствах оснований к отмене судебных актов не имелось.

Таким образом, презумпцией добросовестности налогоплательщика, действующей в налоговом праве, ограничена активная роль суда в арбитражном процессе. Возложение законодателем на суд бремени доказывания по спорам, вытекающим из административных и иных публичных правоотношений, свидетельствует о действии в арбитражном процессе по этим делам принципа материальной истины.