Если при этом налогоплательщик был лишен возможности восполнить доказательственную базу еще и в суде, то можно говорить о прямом нарушении права на судебную защиту.

В связи с этим Конституционный Суд РФ в вышеназванном Определении от 12 июля 2006 г. № 267-0 высказался таким образом, что, в случаях когда суды при рассмотрении дела не исследуют по существу его фактические обстоятельства, а ограничиваются только установлением формальных условий применения нормы, право на судебную защиту, закрепленное ст. 46 (ч. 1) Конституции РФ, оказывается существенно ущемленным.

Затем Пленум ВАС РФ принял Постановление от 18 декабря 2007 г. № 65 «О некоторых процессуальных вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами заявлений налогоплательщиков, связанных с защитой права на возмещение налога на добавленную стоимость по операциям, облагаемым названным налогом по ставке 0 процентов», в котором дал толкование нормам налогового права, определяющим внесудебную процедуру возмещения НДС и применяемым арбитражными судами при разрешении налоговых споров, пунктом 5 которого предусмотрено право налогового органа представить аргументированные возражения против возмещения, даже если в решении налогового органа не приведены конкретные мотивы отказа, а также в случае представления налогоплательщиком непосредственно в суд документов, истребованных налоговым органом, когда причины непредставления этих документов в налоговый орган признаны уважительными.

Вопрос о возможности представления налогоплательщиком в суд новых документов важен потому, что это право налогоплательщика должно соотноситься с правом налогового органа на представление в суд дополнительных документов в обоснование оспариваемого решения. Арбитражные суды оценивают доказательства обоснованности возникновения налоговой выгоды у налогоплательщика при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора, и налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды [205] .

Так, по делу, рассмотренному Арбитражным судом города Москвы, было удовлетворено заявление общества с ограниченной ответственностью о признании недействительным решения инспекции об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, поскольку судом установлено, что предусмотренные ст. 171, 172НКРФ документы, запрошенные по требованию инспекции, не полученному налогоплательщиком по уважительной причине, представлены заявителем в суд и в налоговый орган в период рассмотрения арбитражного дела, при этом каких-либо возражений по представленным в подтверждение налоговых вычетов документам инспекцией в суде не заявлено [206] .

Следует согласиться с тем, что представляется недостаточным безоговорочное следование некоторых авторов идее чистой состязательности по образцу западных моделей, учитывая все факторы экономической и культурно-правовой действительности.

Развитые формы права требуют развитой личности. И наоборот, развитые формы права в определенной степени тождественны развитым демократическим институтам общества.

Поэтому законодатель попреки радикальным призывам к полному следованию чистой состязательной модели судопроизводства придерживается рационального взгляда, оставляя в процессе не консервативные элементы, якобы сдерживающие состязательность, а действительно рациональные элементы, направленные на обеспечение реального, подлинного равенства сторон в процессе [207] .

Арбитражный суд в процессуальном плане не занимает позицию наблюдателя, а способствует сторонам в порядке, предусмотренном арбитражным процессуальным законодательством, в собирании и представлении доказательств, поскольку субъектами арбитражного процесса могут быть и граждане, не всегда имеющие возможность пользоваться помощью адвокатов [208] . В связи с этим трудно согласиться с той позицией, что по несложным делам любая сторона в состоянии представить шаблонный пакет документов; по сложным делам активная позиция арбитражного суда, определяющая направление сбора и исследования доказательств по делу, еще в большей степени является неуместной и непозволительной, если речь идет о реальной состязательности. Играя активную роль в сборе доказательств по собственной инициативе, арбитражный суд неминуемо утрачивает свою основную роль беспристрастного арбитра, неизбежно действует в интересах той или другой стороны [209] .

В нормах, регламентирующих порядок производства по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, закреплены особенности реализации принципа состязательности. Здесь закон учитывает изначальное неравенство субъектов таких правоотношений, когда одним из участников является государство в лице его органов или организаций, а другим – частное лицо (гражданин или организация).

Государство как наиболее сильная сторона в процессе обладает большими возможностями для защиты своих прав и законных интересов. Поэтому в указанной сфере суд должен реализовать свои властные функции, проявлять инициативу с целью защиты более слабой стороны в процессе. Таким образом, можно выделить два элемента, составляющих концепцию состязательности в Арбитражном процессуальном кодексе РФ: активная деятельность участвующих в деле лиц по отстаиванию своей позиции в арбитражном процессе и активность суда по управлению и руководству процессом [210] .

Здесь мы подходим к проблеме определения субъектов доказывания в арбитражном процессе при разрешении налоговых споров, а именно является ли арбитражный суд субъектом доказывания и какая часть бремени доказывания может возлагаться на суд.

По мнению С.В. Курылева, под доказыванием подразумевается деятельность, имеющая цель убедить суд в истинности рассматриваемых им фактов (сведений) [211] .

С.С. Алексеев, М.К. Треушников, К.С. Юдельсон понимают под судебным доказыванием деятельность субъектов процесса по установлению при помощи указанных законом процессуальных средств и способов объективной истинности наличия или отсутствия фактов, необходимых для разрешения спора между сторонами [212] .