Бремя доказывания не лишает налогоплательщика права опровергнуть представленные доказательства. Поэтому тактика «молчания», аргументированная тем, что налогоплательщик «ничего не должен доказывать», предпринимаемая рядом налоговых адвокатов, не оправданна [228] .

Важным для российского процесса заимствованием из римского гражданского процесса, действовавшего в период существования легисакционного и формулярного процессов, является то, что судья не связан никакими предписаниями в оценке доказательств [229] . Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (ч. 5 ст. 71 АПК РФ). Право свободной оценки доказательств, принадлежавшее судье еще со времен Диоклетиана, было впервые ограничено императором Константином с переходом к экстраординарному процессу [230] . Законодатель перестает доверять умению судьи, что свидетельствует об упадке уровня научной деятельности. В частности, это проявилось в установлении формальной теории доказательств в процессе, а также в издании законов, предписывающих судьям обращаться к императору за разъяснением возникающих при применении норм права сомнений [231] .

К сожалению, в настоящее время в среде юристов, далеких от судебной деятельности, заметна тенденция отхода от традиций римского гражданского процесса.

Они полагают, что суд не должен по внутреннему субъективному убеждению оценивать доказательства. Он должен признавать и оценивать доказательства в соответствии с законодательством, по установленным в нем процессуальным правилам. По мнению этих юристов, дело богини правосудия – беспристрастно оценивать, в какой чаше весов больше признанных доказательств, и отдавать предпочтение той стороне, которая представила свое дело более доказательственно [232] .

Представляется, что такой подход прежде всего нарушит принцип доступности правосудия, так как «представить свое дело более доказательственно» может, конечно, только более богатая сторона по делу, имеющая возможность нанять высокооплачиваемого адвоката, который умеет использовать пробелы и неясности процессуальных правил, с тем чтобы добиться непризнания судом доказательств не искушенной в юриспруденции более слабой стороны по мотиву наличия тех или иных процедурных нарушений. Принцип состязательности, доведенный до крайности, приводит к господству бессердечного формализма, при котором в судьях укореняется убеждение, что их назначение состоит лишь в установлении формальной истины; бедный и невежественный становится жертвою искусного соперника [233] . Внутреннее убеждение – это не безотчетное впечатление [234] .

Д.Б. Абушенко приходит к выводу, что логика, конечно же, присутствует при свободной оценке судом доказательств, но сами логические механизмы начинают использоваться уже после того, как правоприменителем интуитивно сделан вывод о доказательственной силе того или иного доказательства. Какими логическими приемами должен оперировать суд, придавая большую силу одному доказательству в противовес другому: если, скажем, это прием X, то почему отвергается логический прием Y? В действительности оценка по внутреннему убеждению как раз противостоит формально-логической оценке.

Субъективная уверенность в достоверности того или иного доказательства в данном случае первична и, по сути, выступает имплицитной основой последующего формально-логического обоснования [235] .

Более обоснованной как вытекающая из требований закона представляется позиция И.Г. Арсенова. Данный автор, определяя пределы активности суда в получении доказательств, исходит из предмета доказывания, установленного нормами материального права [236] .

Указанный подход, на наш взгляд, можно распространить и на пределы свободы оценки судом представленных сторонами доказательств, которая ограничена предметом доказывания и логика которой отталкивается именно от предмета доказывания.

Последний же ни в коей мере не основан на интуиции и субъективной уверенности суда, а определен логикой закона.

«Никому еще в голову не приходило желания ввести в употребление закон потому только, что он закон. Не в том состоит обязанность присяжных, чтобы механически пересчитывать доказательства и поверить им без дальнейших рассуждений; нет! Их нужно рассмотреть и проверить их достоверность. Лучше оставить безнаказанным виновного, чем осудить невиновного» (Цицерон) [237] .

Иллюстрацией верности такого подхода к проблеме судейского усмотрения, проверенного веками, особенно в административном судопроизводстве, где наиболее важен вопрос о правильном применении ответственности, может послужить следующее дело, рассмотренное Федеральным арбитражным судом Московского округа.

Решением от 3 мая 2005 г. Арбитражного суда города Москвы, оставленным без изменения постановлением от 10 июля 2006 г. Девятого арбитражного апелляционного суда, удовлетворено требование Инспекции ФИС России о взыскании с общества с ограниченной ответственностью штрафа в размере 4 563 602 руб. 18 коп. на основании ст. 123 НК РФ за неперечисление налога на доходы физических лиц.

Судом кассационной инстанции были отменены указанные судебные акты, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При этом суд кассационной инстанции исходил из того, что в соответствии с п. 3 ст. 14 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей гл. 16 Кодекса за совершение налогового правонарушения.

Право определять соразмерность санкций конкретному правонарушению с учетом обстоятельств его совершения, степени вины и последствиям действий (бездействия) предоставлено суду положениями п. 4 ст. 112 НК РФ.