Следует акцентировать внимание и на том, что наличие отрасли в праве некорректно мотивировать существованием систематизированного нормативного правового акта, так как по своему сутевому назначению система права носит, в сравнении с законодательным (нормативным правовым) группированием, определяюще-задающий, первичный характер.

Это не означает, что внутреннее подразделение позитивного права должно быть отчуждено от носящего (в соотношении с самим элементарным строением) гораздо более подвижный характер массива нормативных юридических положений. Просто система, в силу своей теоретизированности, абстрактности, обобщенности, наделена более стабильными свойствами, чем отдельные нормы права и (или) отображающие их формы (допустим, статьи законов). Так, изменения в одном поведенческом правиле (и (или) в одной статье закона) не трансформируют (по крайней мере в «чистом» виде) системы права как целого. В свою очередь, изъятие или прибавка уровневой части внутренне-упорядоченного строевого ряда права (допустим, «его» отрасли) на систематике юридического материала непременно сказывается. В данном контексте еще раз подчеркнем, что правовая норма (в качестве уровневого компонента) бытует в системе права всегда, ибо без суммы имеющих интересующее нас значение правил социального поведения не может существовать и их внутренней упорядоченной совокупности, объединенного строения.

Рассуждая о системе права, нельзя также забывать, что, по меньшей мере в социальной сфере, проведение абсолютно-разделительных градаций и недопустимо, и невозможно. В данной связи, а также учитывая нарастающее число «отраслей права» (медицинского, спортивного, транспортного, военного, страхового), хотелось бы сказать, что непомерное членение влечет за собой необоснованное обособление юридической доктрины, практики, профильных учебных дисциплин и способствует «оторванности» различных направлений права друг от друга. Это, в свою очередь: препятствует целостности правовой подготовки и деятельности; «провоцирует» излишнюю узость специализации юристов (различной квалификации); затрудняет адаптацию многих действительных и будущих специалистов к динамике юридической регламентации. Вместе с тем именно качества креативности, способности к гибкому, нестандартному мышлению, обобщению (не сводящемуся только к знанию «статьи нормативного правового акта») всегда были и остаются действительно необходимыми в правоведческой области.

Впрочем, скептические оценки отраслевой конструкции права в отечественной юриспруденции все же иногда встречаются. Причем, по словам Ц.А. Ямпольской, «отрицая внутренне присущее праву деление на отрасли, мы не отрицаем наличия системы права, но пытаемся доказать, что ее основной клеточкой, ее молекулой является не отрасль, а норма. При этом мы не отрицаем и признаков, позволяющих классифицировать нормы внутри системы в зависимости от конкретных научных и практических задач. Их можно выделять в группы в зависимости от объекта изучения, классифицировать по методу правового регулирования, по характеру санкций, по особенностям субъекта правоотношений и т. д. Их можно и нужно группировать внутри системы в зависимости от требований жизни, задач науки и практики. Но не следует возводить в абсолют традиционные отрасли, тратить силы на споры. Нужно понимать их условный характер, вспомогательное значение. Все это раскрепостит науку, сделает ее более полезной для практики, откроет новые пути ее развития.» [117] .

Согласно Л.P. Сюкияйнену: «главный недостаток утвердившейся ориентации в разработке проблем системы права заключается… в том, что она не нацеливает на изучение реальных общественных отношений и особенностей их правового регулирования. Основное внимание концентрируется на анализе нормативно-правовых актов как произведений литературного творчества законодателя… Поворот к практике предполагает прежде всего изучение тех реальных общественных проблем, которые должно решать право как система в целом, и складывающихся на данной основе действительных правоотношений. Вот почему функциональный подход к исследованию системы права представляется необходимым и перспективным. С этой точки зрения целесообразнее рассматривать систему права не как набор отраслей, а как единый механизм, решающий известные задачи и направленный на достижение определенных целей, удовлетворение конкретных интересов… Подобный подход дает возможность поставить вопрос о системе именно права, а не только о системе его норм или норм законодательства» [118] .

По указанию H.A. Бобровой, «мнение, согласно которому предмет правового регулирования является определяющим, а метод – вспомогательным критерием разграничения отраслей, основывается на формуле: сначала «что регулируется», а затем «как регулируется»… В данном случае вопрос о системе права как результате его относительно самостоятельного развития подменяется проблемой генетического происхождения права.» [119] .

По небезосновательному замечанию К.Ф. Шеремета, «отраслей права насчитывается полтора десятка, а методов обычно указывается два (автономии и гетерономии).» [120] .

По обоснованному (с поправкой на временной период) умозаключению И.Ф. Казьмина, «факторологическая база системно-правовых исследований может быть существенно расширена путем применения сравнительно-правового метода. Так, уяснение особенностей системы права… социалистических стран (как субъективного, так и объективного характера) дает возможность глубже познать закономерности системы социалистического права. Существенным методологическим недостатком системно-правовых исследований является… то, что мы замыкаемся в основном на таких подразделениях, как институты и отрасли права (законодательства). В то же время большой теоретический и практический интерес представляет деление нормативного материала на материальные и процессуальные нормы, характерные почти для всех отраслей, на общие и особенные части… и т. д. Мало изучены и проблемы вертикальной структуры законодательства. Нуждается в развитии исследование микроструктуры законодательства: системные связи внутри нормативных актов, статей, между нормативными предписаниями и т. д.» [121] .

Вместе с тем при оценке отраслевой конструкции, особенно при выявлении ее негативных свойств, невозможно не учитывать и того, что стремление к содержательному разграничению правовых данных так или иначе свойственно фактически всем социальным общностям (по крайней мере на современном этапе).

Это обусловлено практической целевой направленностью позитивного правового действия. Как указывал Г. Кельзен: «…однако если в некоторых случаях говорится о «пробеле», то это не означает (как может ложно подразумевать это понятие) отсутствия логического решения из-за неимения нормы. Наоборот, имеется в виду, что решение…. хотя и является логически возможным, воспринимается правоприменителем… как слишком непрактичное или несправедливое… и он склонен предположить, что законодатель не предусмотрел этот случай вообще, а если бы он это и сделал, то разрешил бы дело иначе, а не так, как это указано в законе. Является предположение должностного лица верным или нет, возможно, не может быть выяснено; в свете установленной обязанности применять закон оно является безразличным. Даже статут, который рассматривается должностным лицом как плохой, должен быть применен, тем более, то, что некоторым кажется дурным, другими воспринимается как хорошее. Так называемый пробел, следовательно, представляет собой не что иное, как различие между позитивным правом и системой, которая считается лучше, справедливее, вернее. Только сопоставляя «лучшую» систему с системой позитивного права и тем самым устанавливая недостатки последней, можно утверждать о чем-либо вроде «пробела». То, что он не может быть преодолен с помощью интерпретации, с очевидностью следует из его природы. Толкование здесь служит не для того, чтобы осуществить применение толкуемой нормы; напротив, интерпретация в данном случае необходима для устранения юридического правила и его замены на норму, которая лучше, справедливее, вернее – вкратце, речь идет о такой норме, которая нужна правоприменителю. Под предлогом того, что исходная норма дополняется с целью компенсации своих недостатков, она изменяется в процессе реализации и замещается новой. Эта фикция особенно полезна тогда, когда законодательный пересмотр общих норм в силу каких-либо причин затруднен или невозможен. Например, так может быть в силу рациональной процедуры или восприятия доминирующих статутов как неприкосновенных либо имеющих божественное происхождение, или потому, что законодательный механизм… трудно или невозможно привести в действие» [122] .

В данном контексте нельзя не согласиться с тем, что «сложившиеся в… праве закономерные связи и соотношения представляют своего рода юридическое богатство, сохранение, надлежащее использование и умножение которого представляет собой одну из первостепенных задач… юридической науки… Если правовая система пронизана логикой права (да притом так, что она с предельной ясностью проявляется в системе законодательства), то правоприменительные органы подбирают нужную форму не на ощупь, путем многократного «примеривания», а действуют на подлинно научных основаниях. Логика права, гармоничное построение его структурных подразделений направляют правоприменительный процесс, предотвращают ошибки в квалификации дела, в толковании нормативных предписаний. Главное состоит в том, что регламентирующие свойства структурных связей требуют, чтобы при решении юридических дел правоприменительные органы рассматривали эти связи в качестве такого же существенного элемента правовой ткани, как и сами юридические нормы» [123] .