3. Создание так называемых патентных пулов, которые в отношении с третьими лицами применяют «пакетное лицензирование». Патентообладатели проводят один раунд переговоров по условиям лицензирования, регулируют фактические и потенциальные споры, а также обеспечивают предоставление лицензий другим фирмам, желающим использовать технологию по правилу «единого окна» (one stop shop) [135] .

С одной стороны, такая стратегия может служить эффективным (даже необходимым) инструментом решения проблем в сфере интеллектуальной собственности, обеспечения инновационного развития на рынке комплексных технологий. Как констатировал Д. Крейн, «патентный пул является формой внутриотраслевого соглашения, разрешающего «войну всех против всех»» [136] . По мнению Министерства юстиции США, подобные структуры заключают в себе потенциальные выгоды: «интеграцию комплементарных технологий, сокращение транзакционных издержек, преодоление блокирующих позиций, избежание дорогостоящих судебных разбирательств» [137] .

Ранее нами отмечалась принципиальная необходимость взаимодействия обладателей прав на различные элементы сложного, комплексного инновационного продукта. Патентные пулы являются одним из механизмов решения данной проблемы.

В то же время рассматриваемые конструкции могут использоваться патентообладателями и откровенно во вред интересам их конкурентов и инновационному развитию в целом. Объединение инноваторов в патентный пул может способствовать вытеснению с рынка высокотехнологичной продукции новых игроков [138] , установлению максимальных цен как на интеллектуальные права, так и на финальный инновационный продукт, разделу рынка и т. п. Не случайно в процессе рассмотрения дела Harford Empire было сказано, что «история, возможно, никогда не видела более эффективной тирании над любой областью промышленности, чем это достигается посредством патентных пулов» [139] . По мнению З. Пинга, «патентные пулы являются одной из форм соглашений компании, которым присущ антиконкурентный потенциал» [140] .

4. Группа стратегий, основывающихся на получении компанией многочисленных патентов, относящихся к одной сфере, без цели коммерциализации, применения всех запатентованных ОИС.

«Патентный забор» (patent fence)

Под стратегией «патентного забора» в наиболее общем виде понимается поведение фирмы, «окружившей» свой основной патентоохраняемый объект патентами на его «неусовершенствованные субституты» (non-improving substitutes). К последним относятся изобретения, функционально идентичные основному изобретению, патенты на которые принадлежат одному и тому же субъекту.

У правообладателя отсутствует намерение коммерциализировать подобные объекты, каким-либо образом их усовершенствовать. Данная стратегия реализуется им, как правило, в целях лишить конкурентов доступа на рынок, причинить им существенные неудобства. Конкуренты правообладателя, даже осознанно избегая нарушения прав последнего и обходя его основной патент (который реально используется им в предпринимательской деятельности), натыкаются в таком случае на иск о нарушении одного из дополнительных патентов. При этом ввиду значительного количества патентов вокруг основной разработки получить лицензии на все такие ОИС для них практически невозможно.

«Патентные заросли» (patent thickets)

Стратегия «патентные заросли» предполагает создание плотной сети пересекающихся прав на ОИС, которые компания-конкурент должна взломать на своем пути, чтобы коммерциализировать разработки [141] .

Для того чтобы понять, какие проблемы влечет за собой данная стратегия для инновационной системы, достаточно схематично обрисовать следующую ситуацию. Инноватор стремится выйти на рынок высокотехнологичной продукции. Анализируя патентные портфолио своих конкурентов, он с ужасом обнаруживает, что соответствующая сфера наводнена различными, зачастую перекрывающимися патентами как на конкретные технологии, так и на самые незначительные элементы. По сути, такой инноватор оказывается на «минном поле», где любые его действия по коммерциализации готового продукта с высокой долей вероятности могут нарушить один из чужих патентов. Перед ним встает сложная, а подчас неосуществимая задача оценить содержание подобных патентов, объем патентной защиты. И без того высокие риски инвестирования в инновационную деятельность увеличиваются в разы, причем сами правообладатели могут и не быть заинтересованы в использовании большинства патентов.

Следует отметить, что «патентные заросли» в конкретной сфере могут создаваться усилиями как нескольких правообладателей, так и одного, использующего соответствующую стратегию для укрепления своего монопольного положения на рынке.

Патентный флудинг» (patent flooding)

«Патентный флудинг» представляет собой стратегию, в известной мере противоположную «патентному забору»: конкуренты правообладателя приобретают патенты на тривиальные заменители первоначальной разработки. Флудер окружает патент или технологию инноватора своими патентами так, что по прошествии времени последний оказывается не в состоянии маневрировать, эффективно использовать и совершенствовать свою разработку. Для того чтобы продолжать получать прибыль от своей разработки, субъект, который изначально внес значительный вклад в инновационное развитие, оказывается вынужденным вступать со своими конкурентами – флудерами в кросс-лицензионные соглашения» [142] .

5. Стратегии, основывающиеся на общем механизме: правообладатель, который сам не стремится коммерциализировать объект, дожидается момента, когда соответствующий ОИС начнет активно применяться иным субъектом в его предпринимательской деятельности, после чего обращается к последнему с требованием о нарушении исключительного права. При этом потенциальный нарушитель до такого обвинения оставался в неведении относительно факта существования патента.

Принципиальное значение в данном аспекте приобретает несколько обстоятельств. Во-первых, в условиях «патентного потепления» инноватору зачастую бывает крайне сложно (если не сказать невозможно) выявить все патенты, существующие в данной сфере, тем более что в случае с рассматриваемыми стратегиями речь, как правило, идет о патентах на незначительные элементы комплексной инновации. Таким образом, нарушитель может добросовестно заблуждаться относительно правомерности своих действий. Правообладатель же намеренно выжидает расширения инноватором производства, с тем чтобы запрет на использование даже самого незначительного элемента комплексной инновации стал для бизнеса последнего серьезным ударом.

Во-вторых, правообладатель, осуществляющий рассматриваемые стратегии, является, как правило, непроизводственной организацией, в связи с чем, добившись запрета на использование ОИС, он не заменит на рынке соответствующих инновационных товаров нарушителя. Таким образом, могут пострадать общественные интересы.

Стратегия «подводных патентов» (submarine patent) заключается в том, что компания до того, как это успеют сделать ее потенциальные конкуренты, подает патентные заявки, распространяющиеся на технологии или отдельные элементы, которые, по сути, еще не разработаны и никогда не будут ею использоваться. При этом она стремится задержать выдачу патента, публикацию информации о нем, надеясь, что другой субъект самостоятельно разработает схожее изобретение, применит его в своей коммерческой деятельности. Когда это происходит, изобретатель заканчивает оформление документов на патент и подает против производителя иск, с тем чтобы он поделился своей прибылью [143] .