В российском праве отсутствует четкое понимание того, что представляют собой патентные злоупотребления. Тем интереснее, что как на доктринальном, так и на законотворческом уровне актуализировалась проблема применения к отношениям, связанным с осуществлением исключительного права на патентоохраняемые объекты, антимонопольного законодательства. Тот случай, когда отмечается необходимость борьбы, а с чем именно – только предстоит выяснить и определить.

Закон о защите конкуренции предусматривает два существенных исключения из сферы его регулирующего воздействия. Согласно ч. 4 ст. 10 (запрет на злоупотребление доминирующим положением) и ч. 9 ст. 11 (запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов) Закона требования соответствующих статей не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на ОИС, на соглашения о предоставлении и(или) об отчуждении права использования результата ОИС.

Как было подчеркнуто начальником правового управления ФАС России С.А. Пузыревским в интервью журналу «Законодательство», «наша задача продумать, как антимонопольное законодательство должно применяться к объектам исключительных прав» [169] . В своих комментариях, данных другому СМИ, С.А. Пузыревский пояснил, что иммунитет от распространения антимонопольного регулирования на интеллектуальную собственность используют недобросовестные правообладатели [170] .

При отсутствии значительных исследований воздействия патентных и лицензионных практик на конкуренцию, конфликта конкурентного и патентного законодательства отдельные исследователи, Федеральная антимонопольная служба стали активно предлагать пересмотреть принципиальное установление Закона о защите конкуренции, исключающего из-под регулирующего воздействия акта отношения, связанные с правами на ОИС.

На доктринальном уровне идею подчинения сферы обращения прав на патентоохраняемые объекты антимонопольному регулированию достаточно активно продвигает Д.А. Гаврилов [171] . При этом его аргументация сводится к двум тезисам:

1) действия обладателей исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации могут приводить к злоупотреблению этими правами;

2) лучшие мировые практики исходят из возможности применения антимонопольного законодательства к интеллектуальным правам.

Ни один из обозначенных доводов не раскрывается Д.А. Гавриловым каким-либо значимым образом. Ссылка на возможное антиконкурентное поведение правообладателя не сопровождается примерами конкретных споров, анализом функций исключительных прав в современной экономической системе. Видимо, по мысли автора, все это вполне заменимо сконструированным им гипотетическим примером с абстрактными компаниями «А» и «Б» [172] .

Еще более удручающе обстоит дело с анализом зарубежного опыта. В одной из своих статей автор просто ограничивается ссылками на два акта: Разъяснения об использовании интеллектуальной собственности в соответствии с Антимонопольным актом, подготовленные Комиссией по честной торговле Японии; Антимонопольное разъяснение о лицензировании интеллектуальной собственности США (1995 г.) [173] . Как будет показано далее, в США данный акт можно рассматривать лишь в качестве одного из множества предлагаемых путей пресечения патентных злоупотреблений. В монографии Д.А. Гаврилов дополняет данные ссылки цитатами из исследования английского барристера Дж. Д.С. Тернера [174] о применении устанавливающей запреты на злоупотребление доминирующим положением ст. 102 Договора о функционировании ЕС к интеллектуальным отношениям.

Поверхностной представляется и аргументация В.И. Еременко, высказанная им в поддержку необходимости распространения антимонопольного законодательства на сферу обращения интеллектуальных прав. Констатируя наличие в Законе о защите конкуренции существенных изъянов и пробелов, он безапелляционно утверждает: «В законодательствах государств с развитым правопорядком и в нормативных правовых актах Европейского союза запрещается включать ограничительные условия в лицензионные договоры или договоры о передаче ноу-хау. Такая практика считается злоупотреблением патентной монополией и эффективно пресекается» [175] .

Обозначенным мнениям может быть противопоставлена позиция коллектива авторов: Е. Павловой, В. Калятина, М. Суспицыной. Как справедливо было отмечено исследователями, «в данном случае предложения об изменениях (имеется в виду распространение на лицензионные практики конкурентного законодательства. – Примеч. авт.) не сопровождаются ни конкретными примерами судебных разбирательств, происходивших на территории РФ и получивших неоднозначное разрешение, ни экономическими выкладками, свидетельствующими о необходимости применения мер антимонопольного регулирования в сфере осуществления исключительных прав» [176] .

В 2013 г. заявления о необходимости распространения Закона о защите конкуренции на сферу осуществления исключительных прав воплотились во вполне конкретные законопроектные предложения. Теоретических исследований заявленной проблематики между тем пока мало.

Еще в декабре 2012 г. в утвержденном Правительством РФ плане мероприятий («дорожной карте») «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики» (п. 6) была констатирована необходимость разработки «правового механизма защиты интересов хозяйствующих субъектов при осуществлении действий и заключении соглашений о реализации исключительных прав, если такие действия и соглашения приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции» [177] .