Арчер сама прежде всего озабочена группами интереса, а не этническими меньшинствами, но её настойчивость, что «социокультурная комплексность есть непреднамеренное последствие взаимодействия, которое бежит от своих прародителей, чтобы составить непризнанные условия действия для будущих агентов» [725] , как мне кажется, обеспечивает концептуальный контекст, без которого адекватное изучение проблемы прав групп невозможно.

Например, всецело серьёзная работа Марлис Галенкамп страдает, на мой взгляд, от отсутствия такого подхода. Она попыталась концептуализировать и проанализировать коллективные права — которые, как она утверждает, теперь в моде [726] . В своём обзорном очерке «Много шума из ничего?» она признала, что коллективные права должны выходить за «стандартные индивидуалистические рамки», и отклонила представление, что они просто составные, вымышленные или представляют социальное измерение прав. Они «предполагают присутствие нередуцируемых коллективов, имеющих коллективные интересы». Парадигматический случай — коллективное право на сохранение культурной идентичности.

Далее она утверждала, что коллективы могут рассматриваться как моральные агенты, и, таким образом, как носители прав. Однако она заключила, что коллективные права имеют значение только в контексте «традиции», борьбы традиционных (коренных или этнических меньшинств) за сохранение своей идентичности. Впоследствии она издала расширенное исследование [727] , в котором противостоит либеральным и коммунитарным концепциям, показывая, что все они, в конце концов, оказываются в кризисе, не в последнюю очередь из-за «неизбежности антитетического мышления». Она также следует за Кимличкой в предпочтении «конституционных условий, достаточно гибких, чтобы учесть законные требования культурного членства, но недостаточно — чтобы допустить системы культурного угнетения» [728] .

Итак, имеется мощная аргументация за то, что группы — независимо действенные моральные агенты. Имеются — prima facie — основания для их признания правом. Но множество возражений не только обычно выдвигается, но возникает, по-видимому, неизбежно из самой природы прав меньшинств.

Есть, в сущности, три вопроса. Первый — проблема дефиниции: вопрос, следует ли исключить ту или иную группу из категории групп, которая может претендовать на права меньшинств. Второй — проблема репрезентации: какие лица или организации выступают или должны выступать от имени группы. Третий — проблема толерантности либеральных государственных устройств к нелиберальным практикам. Для многих специалистов, эти проблемы, взятые вместе или по отдельности, являются главными причинами, почему право никогда не должно обеспечивать права групп.

Найджел Родли, например, рассматривает следующие вопросы [729] . Как можно согласовать требования меньшинствами особых прав с принципами недискриминации и равенства перед законом? Как можно согласовать особые меры для меньшинств с индивидуальными правами? Как можно согласовать особые меры с правами меньшинств внутри самого меньшинства? Этот последний вопрос для него решающий. Рассматривая проблему «двойных меньшинств», членов меньшинства как в качестве подразделения другого меньшинства, так и в государстве в целом, он утверждает, что понятие прав меньшинств (кроме коренных народов) следует рассматривать как «концептуальную диверсию». Для него стоящие на кону вопросы — это равенство перед законом, недискриминация и то, что он называет «субстанциональными правами человека»,— то есть индивидуальные права человека [730] .

Первая проблема, проблема дефиниции, не может быть разрешена в рамках господствующего дискурса. Родли утверждает, что, «даже если международное право должно было бы требовать признания прав групп, оно не смогло бы ни идентифицировать группу, ни установить соответствующие учреждения для любого данного общества» [731] . Кимличка не делает попытки дефиниции, но, как я уже упоминал, проводит различение между национальными меньшинствами, укоренёнными в истории и культуре, которые они стремятся защитить, с крайней возможностью сецессии; и этническими меньшинствами, иммигрантами, выбравшими отказ от родной культуры, для которых нет никакой мыслимой перспективы государственного строительства. Но есть более крупные и даже более рассеянные группы, например, гомосексуалы. Есть ли сколь-нибудь серьёзное основание включать коренные народы, но не геев? А как насчёт угнетаемого большинства, как при апартеиде в Южной Африке? Известная попытка Капоторти дать дефиницию [732] явно ограничена статьёй 27 МПГПП 1966 г. и исключает неграждан — и Капоторти в любом случае жёстко противостоит признанию правом требований группами, а не принадлежащих к ним людей [733] .

Даже в контексте коренных народов проблема дефиниции оказалась неразрешима. Это — именно та проблема, перед которой остановилась рабочая группа ООН по коренному населению. На её 14-й сессии в 1996 г. [734] Председатель-докладчик, госпожа Даес, настаивала, что «никакая единственная дефиниция не может охватить разнообразие коренных народов по всему миру, и все прошлые попытки достичь и ясности и ограничительности в одной дефиниции привели только к большей двусмысленности».

Репрезентация представляет собой проблему иного порядка. Как меньшинству представать перед государством, в границы которого оно попадает, или при судебном рассмотрении защищаться через представителей? Какие права имеет государство устанавливать условия, например, относительно демократических выборов или процедур подотчётности? И что если возможные представители конкурируют между собой, как, например, АНК и ПАК при апартеиде в Южной Африке? Ответ, что это всё — процедурные вопросы,— подход, принятый рабочей группой — оставляет открытым ключевой вопрос: кто должен определять процедуру и её реализацию? Это — проблема, с которой Родли просто не связывается. Он просто предполагает, что группы будут иметь требования, которые они будут утверждать. Для Комитета по правам человека, прецедентное право которого он тщательно анализирует, это верно. Но, в любом случае, Комитет рассматривает только требования индивидуальных членов групп — так что эта проблема у них также не возникает. Тем не менее, это, возможно, решающая проблема отношений между меньшинством и основным сообществом.

Третья проблема, либеральной толерантности, есть вопрос, столь остро стоящий ныне перед Российской Федерацией, светским государством с современной конституцией, которая давно ратифицировала основной международный инструментарий и присоединилась к Совету Европы. Одна из её составных частей, Республика Чечня, приняла шариатское право в краткий период фактической независимости 1997—1999 гг., например, в своём уголовном кодексе, и публично наказывала осуждённых преступников. Военное вмешательство 1994—1997 гг. не преуспело в подавлении движения за чеченскую независимость. Проблема не разрешена и ко времени написания этой книги. Каково будущее других составных частей федерации?