Таким образом, источник судебного контроля лежал не в идее основного закона или в писаных конституциях, а в трансформации этого писаного основного закона в такой вид права, который можно было излагать и толковать в обычной судебной системе. Эта трансформация стала возможной благодаря использованию американцами дискреционных полномочий, которыми всегда пользовались английские судьи общего права и их собственные колониальные судьи. [1129] Американским юристам был хорошо известен сложный набор правил толкования статутов, которые английские юристы XVIII века, особенно Уильям Блэкстоун и лорд Мэнсфилд, создали для того, чтобы вписать множество запутанных и плохо проработанных парламентских законов в свод общего права. [1130] Американские судьи взяли эти правила, которые Гамильтон в «Федералисте» № 83 назвал «правилами здравого смысла, принятыми судами при разработке законов», и применили их как к конституциям штатов, так и к федеральной конституции. По сути, они разрушили существовавшее ранее различие между основным и обычным правом и превратили конституции в разновидность статутов, сверхстатутов, несомненно, но все же статутов. Теперь американские судьи могли толковать слишком краткие слова Конституции с учетом предмета, намерений, контекста и разумности, как если бы это были слова обычного закона. В результате началось создание особого свода текстовых экзегетических и юридических толкований и прецедентов, которые американцы стали называть конституционным правом.

Рассмотрение Конституции как разновидности закона, который подлежит рассмотрению в обычных судах (а не, как в некоторых других странах, в специальных конституционных судах), позволило американским судьям не только толковать и интерпретировать Конституцию в соответствии с существующими правилами построения законов, но и ожидать регулярного исполнения Конституции, как если бы она была простым статутом. [1131]

Последствия этой трансформации были огромны. Как только Конституция стала юридическим, а не политическим документом, судебный контроль, хотя и не верховенство судебной власти, стал неизбежным. [1132] Секрет успеха Маршалла в решении по делу Марбери заключался в его бесспорном предположении, что Конституция — это просто закон. [1133] Поскольку, по его словам, «говорить, что такое закон, — это, безусловно, удел и обязанность судебного ведомства», отношение к Конституции как к простому закону, который должен быть разъяснен, истолкован и применен к конкретным делам подобно статуту, предполагало, что американские судьи обладают особыми полномочиями по толкованию конституций, которыми не обладают другие ветви власти. [1134]

Джефферсон не согласился бы с этим. Для него Конституция оставалась прежде всего политическим документом, и судьи не обладали монополией на её толкование. Более того, он считал, что способность судей толковать любой закон должна быть строго ограничена. Статуты должны быть точно прописаны, а судьи должны быть связаны буквой этих статутов. «Освободите судей от строгости текстового закона и позвольте им блуждать в его справедливости», — говорил он, — «и вся правовая система станет неопределенной». Джефферсон отверг «революцию» восемнадцатого века в юриспруденции, которую совершили в Англии Блэкстоун и Мэнсфилд, назвав их усилия по справедливому толкованию общего права и расширению судебного усмотрения опасными для свободы. Цель судей должна была заключаться в том, чтобы «сделать закон более и более определенным». Цель Мэнсфилда и Блэкстоуна, по мнению Джефферсона, была прямо противоположной. Они намеревались «сделать его более неопределенным под предлогом того, что он более разумен». Джефферсон понимал, что эти английские сторонники судебной гибкости оказали сильное влияние на американское судебное мышление и практику. Действительно, он считал, что в «соблазнительном красноречии» Мэнсфилда было «столько коварного яда», что хотел запретить американским судам ссылаться на любые английские решения, вынесенные Судом королевской скамьи после вступления Мэнсфилда в этот суд. Джефферсон не переставал жаловаться на то, что «медовый мэнсфилдизм Блэкстоуна» заставил молодых американцев скатиться в «торизм» до такой степени, что они «уже не знают, что такое вигизм или республиканизм». [1135]

Джон Маршалл считал совершенно иначе. Он считал Мэнсфилда «одним из величайших судей, когда-либо заседавших на скамье подсудимых, который сделал больше, чем кто-либо другой, для устранения тех технических препятствий, которые возникли в другом состоянии общества и слишком долго продолжали мешать отправлению правосудия по существу». Как отметил редактор «Бумаг Джона Маршалла», «среди всех различных элементов, составлявших глубокий конфликт между этими двумя виргинцами, не последнюю роль играло беспокойство Джефферсона по поводу того, что американец Мэнсфилд занимал пост главного судьи Соединенных Штатов». [1136]

В КОНЕЧНОМ СЧЕТЕ, именно то, что сделало понятным все эти новые представления о судебной власти — то, что обеспечило судебной власти равенство с законодательной и исполнительной ветвями в трехсторонней системе правления, — было своеобразной концепцией американцев о представительстве, то есть необычным способом, которым американский народ воплощал себя в институтах власти. К моменту создания новой федеральной судебной системы в 1789 году некоторые федералисты даже стали рассматривать судей как ещё один вид агента или представителя народа.

Столь примечательный вывод вытекал из логики концепции американцев, согласно которой суверенитет — окончательная, верховная и неделимая законодательная власть в государстве — остается за самим народом. В Англии суверенитет принадлежал парламенту, поскольку он воплощал в себе все общество, все сословия королевства, но суверенный американский народ никогда не затмевался своими правительствами. Он оставался юридически жизнеспособным даже после передачи части своей власти, но никогда не всей, своим агентам в штатах и федеральных правительствах.

Только понимая, что суверенитет остается за народом, американцы могли осмыслить свои новые конституционные достижения, такие как федерализм, то есть удивительное разделение власти между центральными и провинциальными правительствами, идеи специальных конвенций по разработке конституции и процесс народной ратификации конституций. Такая концепция суверенитета в конечном итоге сделала возможным появление необычных институтов и процессов более поздних лет, таких как праймериз, референдумы, отзыв чиновников и избирательные инициативы, введенные прогрессивными реформаторами в начале двадцатого века. Она также сделала возможной идею о том, что судья — это всего лишь ещё один представитель народа.

В 1776 году большинство американцев изначально считали нижние палаты законодательных органов своих новых штатов исключительными выразителями интересов народа, поэтому почти все они назывались «палатами представителей». В течение следующего десятилетия, отчасти в результате жесткой критики их законодательных злоупотреблений, нижние палаты начали терять свой исключительный авторитет в качестве представителей народа. Некоторые американцы стали считать верхние палаты, или сенаты, такими же представителями народа, как и нижние палаты. Изначально сенаты вообще не считались представительными органами. Предполагалось, что они состоят из самых мудрых и знатных членов общества; следовательно, даже когда они избирались, у них, как предполагалось, не было избирателей.