Однако вскоре стало очевидно, что оправдание сената или верхней палаты попахивает «аристократизмом» и слишком неполиткорректно для публичного использования. Вместо этого желающие оправдать сенаты должны были утверждать, что они просто являются «двойным представительством» народа. Но если народ может быть представлен дважды, то, разумеется, он может быть представлен и другими способами. В результате многие стали считать всех выборных должностных лиц, включая сенаторов и губернаторов, представителями народа, а термин «палата представителей» стал неловким напоминанием о том, что американцы когда-то думали о народном представительстве так же, как и англичане, — только в нижних палатах своих законодательных органов.

Рассмотрение законодательных органов как чего-то меньшего, чем полное воплощение народа, позволило защитникам судебной власти, подобно Александру Гамильтону в «Федералисте» № 78, предположить, что судьи являются такими же представителями народа, как и члены законодательных органов. Американцы, говорил Гамильтон, не собирались позволять «представителям народа подменять свою волю волей своих избирателей». На самом деле, «гораздо рациональнее предположить, что суды были задуманы как промежуточный орган между народом и законодательной властью, чтобы, помимо прочего, удерживать последнюю в пределах, отведенных ей полномочий». Право судей отменять акты законодательных органов, говорил Гамильтон, «ни в коем случае не предполагает превосходства судебной власти над законодательной. Она лишь предполагает, что власть народа превосходит обе; и что в тех случаях, когда воля законодательной власти, выраженная в её статутах, противоречит воле народа, выраженной в конституции, судьи… должны регулировать свои решения фундаментальными законами, а не теми, которые не являются фундаментальными». [1137]

В своих «Лекциях по праву», прочитанных в 1790–1791 годах, Джеймс Уилсон (первый судья, принёсший присягу в качестве члена Верховного суда) расширил логику рассмотрения всех частей правительства как агентов суверенного народа. «Некоторые называют законодательную власть „представителями народа“, — жаловался Уилсон, — похоже, они подразумевают под этим термином, что исполнительная и судебная власть не связаны с народом столь прочными, близкими или дорогими отношениями. Но нам давно пора побороть свои предрассудки и взглянуть на различные части правительства справедливым и беспристрастным взглядом. Исполнительная и судебная власть теперь черпают из одного источника, руководствуются одними и теми же принципами и направлены на достижение одних и тех же целей, что и законодательная власть: те, кто исполняет законы, и те, кто ими управляет, являются такими же слугами, а значит, и друзьями народа, как и те, кто их принимает». [1138]

Конечно, лишь меньшинство пока рассматривало судей как ещё один вид слуг народа; но те, кто так считал, всегда были готовы использовать этот подтекст. Некоторые даже пришли к выводу, что если судьи действительно являются представителями народа, то они должны избираться так же, как и другие представители. Хотя на практике эта логика стала применяться лишь в середине девятнадцатого века, радикал-республиканец Джон Лиланд прямо заявил об этом ещё в 1805 году. «Избрание всех должностных лиц для заполнения всех частей правительства, — сказал он, — является естественным гением, который управляет Соединенными Штатами… Если люди некомпетентны избирать своих судей, они в равной степени некомпетентны назначать других, чтобы те делали это за них». Судьи не должны быть неуязвимы для власти народа. «Судебный монарх — персонаж столь же отвратительный, как и монарх исполнительный или законодательный». [1139]

В последующие десятилетия многие штаты, особенно новые штаты Запада, стали избирать своих судей. И сегодня по меньшей мере тридцать девять штатов так или иначе избирают своих судей. Безусловно, превращение судебной власти в равноправную часть современного трехстороннего представительного правительства в начале Республики помогло укрепить судебную власть и обосновать независимость судей. Это, пожалуй, самое большое наследие федералистов.

НЕСМОТРЯ НА ТО, что в 1790-х годах многие американцы приняли большинство принципов, на которых основывалось понимание судебного контроля, это понимание оставалось в значительной степени партийным, его разделяли большинство федералистов, но не большинство республиканцев и, вероятно, не большинство американского народа. [1140] Для того чтобы судебный контроль стал чем-то большим, чем просто инструментом федералистов, требовалось нечто иное — радикальное изменение характера судебного разбирательства, отделение права от политики.

Если высший закон Конституции должен быть низведен до уровня низменного статута и если отмена статутов как неконституционных должна быть просто частью рутинной работы по толкованию законов, а не политическим упражнением, вызывающим сотрясение воздуха, то из этого следует, что весь процесс вынесения судебных решений должен быть отстранен от страстей и интересов политики и от вмешательства законодателей. Так или иначе судьи должны были выделить для себя эксклюзивную сферу незаинтересованной профессиональной юридической деятельности.

После 1800 года именно это и произошло. Судьи отказались от своих традиционных широких и неопределенных политических и магистерских ролей, которые ранее отождествляли их с исполнительной властью или высшей магистратурой, и перешли к роли, которая была гораздо более исключительно юридической. Была прекращена практика политических выступлений судей перед присяжными со скамьи подсудимых и дипломатических миссий, выполняемых судьями во время заседаний суда. Судьи все больше воспринимали себя как профессиональных юристов, способных лишь рассматривать дела и толковать закон.

Ещё в деле Хейберна в 1792 году федеральный окружной суд округа Пенсильвания опротестовал принятый Конгрессом закон о недействительных пенсиях за нарушение принципа разделения властей. В соответствии с этим законом судьям окружных судов Соединенных Штатов была поручена административная задача по рассмотрению пенсионных исков ветеранов, получивших ранения во время Революционной войны. Однако их решения могли быть пересмотрены и отменены военным министром и Конгрессом. Окружной суд, состоящий из двух судей Верховного суда и окружного судьи, отказался рассматривать прошение Уильяма Хейберна о назначении пенсии и объявил Закон о пенсиях неконституционным на том основании, что участие в несудебной деятельности, подлежащей пересмотру другими ветвями власти, нарушает независимость судебной власти. Хотя судьи извинились за своё решение, они, тем не менее, выразили четкое понимание своего особого судейского статуса. Они больше не хотели, чтобы их считали политическими магистратами с административными обязанностями. [1141]