Но может ли государство само создавать частную собственность? Законодательные органы штатов могли выдавать хартии об инкорпорации, но становились ли эти хартии после их закрепления за отдельными лицами правами, которые уже не могли быть тронуты выдавшим их органом? Эти вопросы не давали покоя политикам штатов и в итоге привели к одному из самых важных юридических событий первых полутора десятилетий правления Суда Маршалла.

АМЕРИКАНЦЫ ЗНАКОМЫ с использованием государственных корпоративных хартий. В прошлом английская корона и колониальные правительства часто предоставляли частным лицам и ассоциациям монопольные хартии об учреждении компаний для осуществления самых разных начинаний, предположительно полезных для всего общества, таких как основание колонии, содержание колледжа или создание банка. В 1606 году английская корона выдала подобную хартию Виргинской компании для заселения части Северной Америки. Эти корпоративные привилегии предоставлялись нечасто и не были широко доступны; они были созданы по инициативе правительства, а не частных интересов; в них не было резкого различия между государственным и частным. Хотя Виргинская компания состояла из частных предпринимателей, она была настолько же государственной, насколько и частной. То же самое можно сказать и о корпоративных уставах XVII века Массачусетского залива, Коннектикута и Род-Айленда, а также Гарварда, Йеля, Дартмута и всех других колониальных колледжей. Хотя в XIX веке большинство колледжей, особенно религиозных, со временем стали частными, во времена Революции они все ещё считались государственными учреждениями с общинной ответственностью, и как таковые они получали налоговые выплаты и государственную поддержку.

Поскольку такие корпоративные хартии, как правило, представляли собой эксклюзивные монополии, предоставляемые немногим избранным, большинство лидеров Американской революции 1776 года относились к ним с подозрением. Они считали, что в республике никому не должно быть позволено использовать общественную власть в личных целях. Поэтому некоторые штаты включили в свои революционные конституции запреты на получение особых привилегий от общества. Например, в конституции Массачусетса 1780 года говорилось, что «ни один человек, ни одна корпорация или ассоциация людей не имеют никакого другого права на получение преимуществ или особых и исключительных привилегий, отличных от привилегий общества, кроме тех, которые возникают в результате оплаты услуг, оказанных обществу».

Хотя новые революционные штаты рассчитывали напрямую участвовать в экономической жизни и образовании, вскоре они обнаружили, что то, что они хотели сделать, оказалось больше, чем они могли осилить, как в административном, так и в финансовом плане. Поскольку новые демократически избранные законодательные органы часто не желали повышать налоги, чтобы оплатить все, что хотели сделать правительственные лидеры, штаты были вынуждены вернуться к традиционной досовременной практике привлечения частного капитала для выполнения государственных задач. Вместо того чтобы выполнять задачи самостоятельно, как ожидали многие благочестивые республиканцы, штаты в итоге поступили так, как поступали корона и все досовременные правительства — выдавали регистрационные хартии частным ассоциациям и группам для осуществления широкого спектра предположительно полезных для общества начинаний в банковском деле, транспорте, страховании, образовании и других видах деятельности. Штаты не собирались отказываться от своей республиканской обязанности содействовать общественному благу; им просто не хватало денег, чтобы делать это напрямую. И, конечно же, существовало множество частных интересов, которые с большим рвением стремились приобрести эти предположительно эксклюзивные корпоративные привилегии.

Однако из-за республиканского неприятия чартерных монополий создание корпораций в годы, последовавшие за революцией, вызвало бурное сопротивление и жаркие споры. В те десятилетия попытки штатов предоставить такие корпоративные привилегии избранным лицам и группам немедленно вызывали бурю протеста. [1160] Критики утверждали, что такие гранты, даже если их общественная цель казалась очевидной, как, например, гранты для Филадельфийского колледжа, Североамериканского банка или города Филадельфии, противоречили духу американского республиканизма, «который не допускает предоставления особых привилегий какому-либо сообществу людей». Такие франшизы и привилегии могли иметь смысл в монархиях как средства, служащие «для ограничения и сдерживания абсолютной власти». Безусловно, колонисты рассматривали свои различные хартии короны и корпораций именно в таком защитном ключе. Но теперь, когда правили только люди, эти корпоративные привилегии казались пагубными, поскольку, как заявил судья Джон Хобарт из Нью-Йорка, «все инкорпорации подразумевают привилегии, предоставляемые одному сословию граждан, которыми не пользуются другие, и тем самым разрушают принцип равной свободы, который должен существовать в каждом сообществе». [1161]

В результате такого противодействия корпорации радикально изменились. По мере того как американское общество, по крайней мере на Севере, порождало разнообразные интересы и становилось все более демократичным, законодательным органам штатов становилось все труднее противостоять призывам даровать корпоративные привилегии все более широко, тем более что многие из их членов сами были вовлечены в бизнес, который они регистрировали. Поскольку огромная часть представителей в законодательных органах штатов ежегодно сменяла друг друга, каждый особый интерес в обществе стал требовать своего собственного кластера юридических привилегий. В конце концов корпоративная хартия, как жаловался в 1792 году Джеймс Салливан из Массачусетса, стала просто «поблажкой для нескольких человек в штате, которые случайно попросили законодательный орган предоставить им её». [1162] То, что было у одного сообщества или группы предпринимателей, хотели получить и другие, поэтому корпоративные хартии множились все больше и больше.

За весь колониальный период было зарегистрировано всего полдюжины бизнес-корпораций. Теперь же подобные корпоративные гранты для бизнеса фактически превратились в народные пособия. Законодательные органы регистрировали не только банки, но и страховые компании и производственные предприятия, а также выдавали предпринимателям лицензии на эксплуатацию мостов, дорог и каналов. С 1781 по 1785 год штаты выдали 11 регистрационных хартий, с 1786 по 1790 год — ещё 22, а с 1791 по 1795 год — 114. В период с 1800 по 1817 год они выдали почти 1800 корпоративных хартий. В одном только Массачусетсе было в тридцать раз больше бизнес-корпораций, чем полдюжины или около того, существовавших во всей Европе. Нью-Йорк, самый быстрорастущий штат, выдал 220 корпоративных хартий в период с 1800 по 1810 год.

Уже в 1805 году комитет Нью-Йорка, оправдывающий аренду нескольких паромов, заявил, что «единственным эффективным способом размещения публики является создание конкурирующих заведений». «Таким образом, — отмечал один американец в 1806 году, — если разрешить две пекарни, где была одна, хлеб может стать дешевле; или если учредить два банка, и ни один из них не будет облагаться налогом, больше людей получат ссуды, чем в случае одного банка; а дальнейшее увеличение снизит даже ставку процента». Конкуренция между корпорациями, включая литературные и научные организации, теперь казалась лучшим способом повышения благосостояния всего общества. Другими словами, мысль, лежащая в основе решения Верховного суда по мосту через реку Чарльз в 1837 году — о том, что конкуренция между корпорациями полезна для общества, — уже присутствовала поколением раньше. [1163]

В конце концов давление, связанное с необходимостью распределять эти корпоративные хартии между особыми интересами, стало настолько сильным, что некоторые штаты попытались упростить этот процесс, приняв общие законы об инкорпорации. Вместо того чтобы требовать специальных актов законодательного собрания для каждого устава с указанием лиц, местонахождения и капитализации, законодательные органы открыли юридические привилегии для всех желающих. Начав с религиозных ассоциаций в 1780-х годах, штаты, во главе с Нью-Йорком в 1811 году, распространили привилегии корпораций на промышленников, а затем на банки и другие виды предпринимательской деятельности. С таким ростом числа корпораций была не только разрушена традиционная исключительность корпоративных хартий, но и рассеяна публичная власть правительств штатов. Ещё в 1802 году Джеймс Салливан, многолетний генеральный прокурор Массачусетса, предупреждал, что «создание большого разнообразия корпоративных интересов… должно иметь прямую тенденцию к ослаблению власти правительства». Но количество корпораций только увеличивалось, и губернатор Массачусетса выразил опасение, что «беззастенчиво и неосторожно» создается такое количество корпоративных грантов, что существует реальная опасность того, что правительство штата в итоге получит «лишь тень суверенитета». [1164]