Рассмотрим практические и правовые результаты сохранения за прокуратурой контроля за следствием. С позиций практики правосудия очевидно, что отсутствие объективного контроля прокуратуры за предварительным следствием в особо важных делах, которые она ведет, создает безграничные возможности для нее уже не только в употреблении своей власти, но, прежде всего и во многом, в злоупотреблении ею, что демонстрирует любое громкое дело. Одновременно на уровне предварительного следствия создаются условия для сохранения и развития инквизиционной правовой системы на основе могущественного и нередко противозаконного альянса сторон обвинения — МВД, ФСБ, прокуратуры. Противостоять такой коалиции в условиях формальной бесконтрольности прокуратуры и фактической бесконтрольности МВД и ФСБ почти невозможно. Эго демонстрируют многочисленные дела ученых — дела Сутягина, Никитина, Пасько, Данилова и другие, менее известные. Отдельные случаи противостояния этому альянсу российских судов можно назвать своего рода подвигами во имя Закона. Но это относится только к окончательным приговорам, практически все нарушения в ходе предварительного следствия остаются безнаказанными. Тамара Морщакова — один из наиболее профессиональных юристов России — прямо сообщила Президенту РФ: «…Многие правонарушения сотрудников милиции и других правоохранительных органов, даже если они выявляются подразделениями их собственной безопасности, остаются безнаказанными по причине фактического бойкота со стороны сотрудников прокуратуры. …Законом вообще не предусмотрены какие-либо механизмы, исключающие произвол прокуратуры при решении вопроса об уголовном преследовании. Это касается в том числе нарушений, допускаемых самой правоохранительной системой».

В конечном итоге, раз официально признаны многочисленные (а фактически бесчисленные) нарушения законности в предварительном следствии в России, то очевидно, что прокуратура с надзором за следствием не просто не справляется, но явно не может его профессионально вести. В то же время сохранение за прокуратурой функции надзора за следствием в принципе антиконституционно в связи с ее ролью главной стороны обвинения и с сохранением противоречий в Законодательстве о ней закрепленным в Конституции РФ правам человека и равноправием сторон права. В мировой практике наиболее эффективным институтом контроля за следствием является институт следственных судей. Но, несмотря на мнение большинства юристов и правозащитников, на пути его создания в России твердо стоит прокуратура. Ее позицию можно понять, если просчитать очевидные последствия создания этого института для прокуратуры. Первый шаг на пути обеспечения законности предварительного следствия — отмена системы внесудебных санкций об аресте как противоречащей Конституции РФ — уже вдвое уменьшил число арестов в Москве. Если же все-таки будет сделан следующий шаг по этому пути, создание института следственных судей, это неизбежно принципиально изменит всю правовую систему в направлении реальной состязательности и равенства сторон права и одновременно разовьет возможности защиты прав человека. Во-первых, суд начнет по существу рассматривать все санкции на арест, поскольку ему предстоит и в дальнейшем разбирать нарушения в предварительном следствии. Во-вторых, независимый от участников следствия институт следственных судей будет рассматривать законность уже всего следствия. В результате судом будут по существу рассматриваться уже все нарушения законности в предварительном следствии. Если же одновременно будет создан самостоятельный институт следствия, то конечным результатом окажется совпадение интересов суда и предварительного следствия в законности следствия и в тесно связанных с ним обоснованности и доказанности обвинений — главного доказательства качества их работы. В свою очередь повышение эффективности и законности предварительного следствия повысит требования и ко всем другим компонентам правосудия — обвинение, защита, судебное следствие. Всему этому должен предшествовать ряд шагов в приведении законодательства в соответствие с Конституцией РФ: устранение прямых нарушений Конституции, создание непротиворечивой системы процессуальных норм и санкций за их нарушения и, наконец, законодательное обеспечение возможности гражданского контроля за соблюдением прав человека правоприменительными органами.

Эта радужная для законолюбивых граждан картина конституционного, законопослушного и эффективного правосудия отнюдь не привлекательна для многих сегодняшних сотрудников правоприменительных органов, поскольку для них это означает ограничение возможностей произвола и коррупции и одновременно резкое повышение требований к качеству их работы. Это равно относится ко всем правоприменительным структурам, но прежде всего и главным образом к прокуратуре. Если недостатки в деятельности таких правоприменительных органов, как суд, МВД, Министерство юстиции, органы исполнения наказания, сегодня широко обсуждаются, то прокуратура по-прежнему функционирует во многом вне закона и практически полностью вне контроля и гласности, а все призывы ее реструктурировать остаются «гласом вопиющего в пустыне». Очевидно, что процесс приведения Законодательства РФ в соответствие с правовыми нормами Конституции РФ (в том числе с принятыми Россией международными правовыми актами) потребует кардинальных изменений в деятельности прокуратуры: придется привести законодательство о прокуратуре в соответствие с этими нормами, а ее полномочия — в соответствие с ее реальными профессиональными возможностями. Это означает, что прокуратура потеряет свою роль внезаконной и даже противозаконной правовой номенклатуры. Итогом неизбежного введения принятых в правовых государствах механизмов контроля над деятельностью прокуратуры станет разрушение мифа о российской прокуратуре как высокоэффективной правовой структуре. Таким образом, право на надзор за предварительным следствием есть ultima ratio сегодняшней прокуратуры. В конечном итоге именно отказ от этого права может стать началом для формирования прокуратуры как высокопрофессиональной правоприменительной структуры, т. е. института правового демократического государства.

Все это означает, что сегодня главная проблема российского правосудия:

Проблема № 4 — как создать институт надзора за законностью предварительного следствия, который заинтересует всех участников правосудия (в том числе и прокуратуры) в качестве их работы.

Проблема роли прокуратуры в общем надзоре профессионально проанализирована в книгах: И. Л. Петрухин «Прокурорский надзор и судебная власть» [149] и коллективная монография «Судебная власть» под редакцией И. Л. Петрухина [150] . Разберем критические точки этих проблем.

Общий надзор — это сфера деятельности, требующая специального профессионализма. Сегодня в России функционируют специализированные структуры надзора за нормотворчеством в сфере законодательств — Министерство юстиции (с его региональными управлениями), Конституционный и уставные суды. Встает вопрос, почему этим занимается еще и прокуратура. Ответ на него дает И. Л. Петрухин: «Наша прокуратура с ее функцией общего надзора — рудимент средневековья, оживший в странах с тоталитарным режимом (в прошлом — СССР, государства Восточной Европы) для всеобъемлющего контроля за государственными институтами, обществом, подданными. Надобность в общем надзоре возникала особенно в те периоды, когда центральная власть стремилась к укреплению своих позиций в борьбе с сепаратизмом. Сторонники общего надзора указывают на то, что и в настоящее время в России сложилась именно такая ситуация. Но общий надзор возник и окреп, когда существовал единый Советский Союз и центробежных тенденций еще не наблюдалось» [151] . Но, может быть, И. Л. Петрухин неправ в принципе? И здесь надо посмотреть на роль прокуратуры в общем надзоре с точки зрения ее законности и реализуемости.

Прежде всего, уже в самом Законе о прокуратуре, как постановил Конституционный суд, есть три противоречия с более чем десятком статей Конституции РФ, одно из которых прямо относится к общему надзору. Но в нарушение Федерального конституционного закона о Конституционном суде (прямое и непосредственное исполнение его постановлений) антиконституционные статьи в Законе о прокуратуре сохранились — притом, что в функции прокуратуры входит и надзор за исполнением Конституции. Это злостное неисполнение федерального конституционного Закона делает прокуратуру уже не только антиконституционной структурой (ответственность за это она разделяет с депутатами Государственной Думы РФ), а фактически организованным преступным сообществом, сознательно и систематически нарушающим один из главных законов правового государства. Антиконституционными является и ряд других норм законодательства о деятельности прокуратуры. Таким образом, встает сакраментальный вопрос: государственный орган, который не желает соблюдать закон, имеет ли юридическое право и может ли профессионально осуществлять надзор за исполнением законов другими структурами и гражданами? Но этот вопрос остается риторическим до тех пор, пока проблема законности деятельности прокуратуры не станет предметом рассмотрения Государственной Думы РФ.

При этом сама прокуратура вполне удовлетворена своей деятельностью в этой сфере. Как говорит Генеральный прокурор В. Устинов, «прокурорский корпус относительно неплохо поработал над тем, чтобы незаконное нормотворчество не разъедало систему власти и единство правового пространства. За истекший год опротестованы положения 3 тысяч незаконных актов представительных и исполнительных органов субъектов Федерации и свыше 50 тысяч — органов местного самоуправления» [152] . За предыдущие годы отчетные результаты деятельности прокуратуры в этой сфере еще значительнее: «Приводятся ошеломляющие цифры объема общенадзорной работы: за полтора года выявлено и в основном устранено 400 тысяч нарушений различных законов, за два года по протестам прокуроров отменено более 120 тысяч противоречащих законодательству актов органов представительной и исполнительной власти… прокуроры нередко поручают общенадзорные проверки ревизорам и другим специалистам. Проводится нечто вроде общенадзорного расследования, но чужими руками. Причем явка ревизора или специалиста по вызову прокурора и проведение ими соответствующих работ рассматриваются как их обязанность, неисполнение которой влечет ответственность» [153] (по статье 17.7 КоАП РФ [154] ). Очевидно, что прокуратура отчитывается (статистикой, которую невозможно проверить) за такой гигантский объем работы по общему надзору, который — даже если забыть, что у нее уже есть весьма серьезные проблемы с реализацией трех выше указанных функций — она в принципе не способна выполнить сама. А потому все эти впечатляющие гигантские достижения прокуратуры в общем надзоре — результат не ее самостоятельной надзорной деятельности (для этого у нее нет ни физических возможностей, ни специального профессионализма), а прямое следствие того, что в статье 22 Закона о прокуратуре прямо заложена феодальная зависимость от нее всех контролирующих органов, о чем генеральный прокурор В. Устинов говорит: «Нам необходимо сосредоточить усилия на надзоре за исполнением законов контролирующими органами. Обеспечение законности и полноты мер, принимаемых ими для устранения нарушений и ответственности нарушителей, позволит меньшими силами добиться большего эффекта надзорной деятельности» [155] . Смысл этого витиеватого высказывания в том, что прокуратура ставит себя в положение уже не надзорной, а наднадзорной инстанции, стремясь тем самым подменить собой целую систему правоприменительных и представительных органов, которые должны во взаимодействии добиваться формирования полноценного правового пространства. Особенно чревато сохранение роли прокуратуры в общем надзоре тем, что это «препятствует созданию административной юстиции», предназначенной для рассмотрения в судебном порядке жалоб граждан на решения и действия органов исполнительной власти [156] . Не случайно, как указывает И. Л. Петрухин, «в цивилизованных правовых государствах в качестве средства контроля за чиновничьим аппаратом используется судебная жалоба гражданина, права которого оказались нарушенными. В результате рассмотрения таких жалоб суд не только защищает права граждан, но и выявляет нарушения законности в правотворческой и правоприменительной деятельности органов государства» [157] .

Сегодня в общем надзоре прокуратура — явно лишнее и слабо профессиональное (что доказывает антиконституционность законодательства о ней) звено, которое лишь затрудняет этот надзор и делает его закрытым и произвольным. В конечном итоге очевидно: для прокуратуры сегодня общий надзор — это еще один способ реализации своей власти и демонстрации «своих» достижений.

Таким образом, проблема № 5 — как освободить прокуратуру от функции, прямое исполнение которой ее сотрудниками фактически невозможно, и тем самым одновременно освободить контролирующие органы от роли бесправных вассалов властных амбиций прокуратуры.